內(nèi)容提要有效的仲裁協(xié)議是當事人提起仲裁、仲裁機構(gòu)獲得管轄權(quán)及仲裁裁決效力得以司法確認的前提，也是區(qū)分人民法院與仲裁機構(gòu)主管權(quán)、排除司法管轄的基礎。實踐中，仲裁協(xié)議的各項構(gòu)成要素均可能對仲裁協(xié)議的效力造成影響，典型的如協(xié)議形式、主體涉他及意思表示瑕疵等，進而產(chǎn)生實務中對案件主管和管轄的不同認識。在目前我國著力擴大自身在國際商事仲裁領域影響力的背景下，最大程度尊重當事人意思自治以及充分保障司法對仲裁的尊重和支持，已成為仲裁協(xié)議效力認定及解釋的基本方法。

一、仲裁協(xié)議的內(nèi)涵及特征

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1985年主持制定的《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第7條規(guī)定：“仲裁協(xié)議是指當事人各方同意將他們之間的契約性或非契約性的特定法律關系中已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。”此后，各國仲裁法在界定仲裁協(xié)議概念時對其內(nèi)涵的強調(diào)和側(cè)重各不相同。根據(jù)我國仲裁法第四條與第十六條的規(guī)定，自愿達成、書面形式及請求提交仲裁的意思表示是仲裁協(xié)議的幾大核心要素。[①]但在實踐中，上述要素的表現(xiàn)形式多種多樣，極易導致仲裁協(xié)議效力認定上的瑕疵。因此，正確解讀當事人的仲裁合意、準確把握仲裁協(xié)議的內(nèi)涵及特點，對于確認仲裁協(xié)議的效力而言至關重要。

首先，當事人自愿達成仲裁合意是仲裁協(xié)議的本質(zhì)特征。從源頭講，仲裁機構(gòu)的裁決權(quán)來源于國家立法的授權(quán)，并非來源于當事人之間的仲裁協(xié)議，但無仲裁協(xié)議將無法啟動仲裁程序。因此，當事人自愿選擇仲裁作為爭議解決方式的合意，表面上體現(xiàn)的是當事人對爭議解決方式的自由選擇權(quán)，實則是以選擇仲裁的方式排除了司法管轄權(quán)。甚至可以說，仲裁協(xié)議是整個仲裁制度得以成立及得到司法確認的前提和基礎。因此，仲裁協(xié)議自愿性這一特點至關重要，是實踐中判斷仲裁協(xié)議是否存在以及是否有效的關鍵。

其次，獨立性是仲裁協(xié)議在認定程序上的特征。仲裁協(xié)議的獨立性理論將對仲裁協(xié)議效力的認定與基礎法律關系效力的認定分開，使其認定程序獨立。我國仲裁法第十九條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！背姓J仲裁條款獨立性符合當事人的真實意思表示，可以減少對仲裁權(quán)不必要的爭議，亦可以反映仲裁條款用于決定合同其他條款法律后果的事實。[②]在此問題上，各國立法普遍同時規(guī)定管轄權(quán)原則，即雖然仲裁協(xié)議在效力認定程序上獨立，但并不排除法院對此類事項的最終決定權(quán)。例如我國仲裁法第二十條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！奔丛诋斒氯酥g就基礎法律關系進入審理之前，首先以獨立的程序就仲裁協(xié)議的效力進行審理，并賦予人民法院在此程序上的最終決定權(quán)。

再次，相對性是仲裁協(xié)議在主體上的特征。仲裁協(xié)議自愿性和獨立性的直接法律后果，是僅對仲裁管轄作出選擇的當事人產(chǎn)生相應的效力，而不應約束仲裁協(xié)議之外的人。但在現(xiàn)實生活中，涉他合同處處存在。與此對應，民法中涉外第三人權(quán)利救濟制度與民事訴訟程序的第三人請求權(quán)制度，均是對合同相對性理論缺陷的彌補和救濟。加之近年來，互聯(lián)網(wǎng)新型財產(chǎn)及交易結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的出現(xiàn)，使得合同涉他性和交互性特點更加典型。如何謹遵相對性理論、保持仲裁程序的謙抑，又能解決合同涉他性帶來的問題，是目前商事合同實務處理的難題。為此，各國仲裁機構(gòu)也在合并仲裁、追加仲裁第三人方面進行了有益的探索。

如果說以書面形式自愿達成的請求提交仲裁的意思表示是仲裁協(xié)議的核心要素，那么，自愿性、獨立性及相對性則可視為仲裁協(xié)議在實踐中所體現(xiàn)出來的特征。只有準確理解仲裁協(xié)議的核心要素及特征，綜合運用民法關于合同的基本理論，借助合同解釋的法律方法等，方能妥當?shù)貙χ俨脜f(xié)議效力問題作出認定。

二、理解和適用：限制抑或擴張

根據(jù)筆者對北京市法院系統(tǒng)2013年至2018年的案件統(tǒng)計，針對仲裁協(xié)議效力確認的案件共計328件，其主要援引事由是意思表示瑕疵，其中包括仲裁機構(gòu)約定不明84件、仲裁事項約定不明11件、或訴或裁條款43件、爭議解決方式約定不明42件、僅約定仲裁規(guī)則而未約定仲裁機構(gòu)1件、仲裁條款指向非合同簽署方20件、未達成仲裁合意15件等。除此之外，就全國法院公開的仲裁協(xié)議效力案例來看，書面形式、主體涉他也是實踐中引發(fā)爭議的緣由。

（一）書面形式——擴張和限制

為了保證仲裁協(xié)議確實屬于當事人自愿達成的真實意思表示，各國立法一般均要求存在書面的仲裁協(xié)議。我國仲裁法第十六條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式達成的請求仲裁的協(xié)議。2005年最高人民法院《關于適用仲裁法若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法解釋》）第1條規(guī)定，仲裁法第十六條規(guī)定的其他書面形式的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達成的請求仲裁的協(xié)議。

此類問題，究其實質(zhì)，當事人之間的爭議往往出現(xiàn)在以現(xiàn)代電子數(shù)據(jù)的方式代替紙質(zhì)合同的情形下，仲裁協(xié)議是否屬于書面形式的問題。對此，雖然仲裁法并未作出規(guī)定，但最高人民法院司法解釋延續(xù)了合同法關于書面合同的規(guī)定，成為認定書面形式的有益補充。進而，雖然手機短信、微信等方式并未出現(xiàn)在上述司法解釋中，但司法實踐中多是通過對“電子數(shù)據(jù)交換”的擴充解釋，認定當事人存在以選擇仲裁方式排除司法管轄的合意。相反，對于實踐中即使存在有書面合同，但其顯示位置不當或提示方式不合理，影響當事人對相關意思表達的知情、認知和判斷的，人民法院會否定其仲裁條款的效力。此類情況多出現(xiàn)在格式條款情況下，體現(xiàn)的是法律對弱勢群體的傾向性保護，基于合同法原理，強調(diào)格式條款提供者的提示義務。[③]以此類推，此類問題的解決之道仍是探尋仲裁協(xié)議是否存在知情基礎上自愿達成的真意。

（二）意思表示——真意探尋和推定

由于商事活動的當事人對仲裁法律規(guī)定未必十分熟悉，加之立法本身存在的主客觀缺憾，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)不規(guī)范的仲裁條款。根據(jù)筆者對北京市法院系統(tǒng)2013年-2018年受理的仲裁協(xié)議效力確認案件的統(tǒng)計，因意思表示模糊、不明確或內(nèi)容不符合法定要求等為事由提起訴訟的情況，約占整個仲裁協(xié)議確認之訴的60%。

例如，我國仲裁法第十六條規(guī)定了有效的仲裁協(xié)議應當包含的內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。其中關于仲裁委員會的內(nèi)容，只涵攝了根據(jù)我國法律成立的仲裁委員會，而實踐中選擇外國仲裁機構(gòu)但適用我國仲裁法的仲裁條款常常陷入被認定為無效的窘境。對此，針對當事人在實踐中對仲裁機構(gòu)的約定可能出現(xiàn)各種問題，《仲裁法解釋》第3條至第6條界定了仲裁機構(gòu)約定不明確時的處理方法，即凡能夠根據(jù)相應表述或規(guī)則指向特定的仲裁機構(gòu)的，則視為選定了仲裁機構(gòu)。此外，為避免糾紛，各仲裁機構(gòu)在其仲裁規(guī)則中一般也會規(guī)定選擇其仲裁規(guī)則即意味著選擇仲裁機構(gòu)進行仲裁。如《中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2015年版）、《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2015年版）均作出了類似規(guī)定。

再如，《仲裁法解釋》第7條規(guī)定了“或裁或訴”的仲裁協(xié)議無效，但同時也規(guī)定了一方向仲裁機構(gòu)申請仲裁另一方未在規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外，進而引發(fā)了實踐中另一個引發(fā)爭議的問題，即沉默是否能夠構(gòu)成同意仲裁的意思表示？對此，我國合同法采取嚴格主義，即只有在法律有明確規(guī)定的情況下，沉默方可構(gòu)成意思表示。但此問題在仲裁協(xié)議認定中并未明確。如以仲裁管轄擴張主義為立場，在目前尚無相關法律規(guī)定的情況下，對一方提起仲裁，另一方雖未提出異議但實施了參與答辯、選定仲裁員等行為，應理解其以一定的行為作出接受仲裁管轄的意思表示，[④]但在對仲裁管轄限縮立場的情況下，情況則相反。

實踐中，意思表示瑕疵的情形千差萬別，法律適用的靈魂即是對當事人選擇仲裁排除司法管轄的真意探尋與解讀。根據(jù)我國目前的實踐，如雖存在意思表示瑕疵但仍能推定出其簽署仲裁協(xié)議時所指向的仲裁機構(gòu)的，應作出仲裁協(xié)議有效的認定。

（三）獨立性——仲裁協(xié)議的靈魂所在

仲裁協(xié)議或者仲裁條款作為合同中的爭議解決方式條款，其效力認定應與實體合同不同。仲裁條款獨立性的理論依據(jù)為其符合當事人的真實意思表示，減少了對仲裁權(quán)不必要的爭議，反映了仲裁條款用于決定合同其他條款法律后果的事實。[⑤]

就此，我國仲裁法第十九條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力”?！吨俨梅ń忉尅返?0條進一步對合同效力與仲裁條款效力之間的關系作出補充，即合同成立后未生效或者被撤銷的，仲裁協(xié)議效力的認定適用仲裁法第十九條第一款的規(guī)定。當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協(xié)議的，合同未成立不影響仲裁協(xié)議的效力。盡管有上述司法解釋的規(guī)定，實踐中仲裁條款是絕對獨立還是相對獨立、獨立的程度如何仍有爭議。筆者亦認為仲裁協(xié)議獨立性原則不當然適用于合同依法未成立的情況。原因是合同未成立的情況下，當事人對合同內(nèi)容尚未達成一致。如當事人未另行達成仲裁協(xié)議，仲裁條款作為合同的組成部分，也應認定其未經(jīng)當事人形成合意。北京市第一中級人民法院審理的龔安民、劉建斌傭金協(xié)議案即屬此例。

三、仲裁協(xié)議效力認定中的解釋原則

無論是當事人單獨簽署的仲裁協(xié)議還是包含在實體合同中的仲裁條款，均是當事人之間就爭議解決方式達成的一致意思表示，一經(jīng)形成，便獨立于任何一方當事人。在實踐中除了需借助于合同解釋的方法探求當事人之間的真實意思表示以確定仲裁協(xié)議的效力外，還需要把握以下原則：

（一）最大限度尊重當事人意思自治的原則

合同當事人是仲裁條款的簽署主體與仲裁活動的參與者，因此確定仲裁條款的效力不應僅機械地按照法律規(guī)定或者仲裁條款的字面意思簡單否定仲裁條款的效力，而應盡量探求當事人的真實意思表示，充分尊重當事人選擇爭議解決方式的自由。

如上文所提及的幾種因仲裁條款約定不規(guī)范導致其效力出現(xiàn)瑕疵的情形，現(xiàn)行法律的規(guī)定已經(jīng)一定程度上滯后于仲裁實踐的發(fā)展，仲裁學術與實務中均已對仲裁協(xié)議效力的認定形成了新的態(tài)度與觀點。就“或訴或裁”條款而言，有觀點認為，盡管當事人在簽署仲裁協(xié)議時并未終局地約定合同爭議的解決方式，但仲裁顯然系當事人的選擇之一，當爭議發(fā)生且一方當事人提起仲裁后，應視為當事人之間已通過行為方式選擇了仲裁，此時合同中的仲裁條款應對合同當事人有約束力，其他方不能再行提起訴訟。還有觀點認為，若當事人在合同中約定發(fā)生爭議時應先通過仲裁方式解決，仲裁不成或仲裁無果的可另行提起訴訟，應認為其有效。原因在于當事人并未將仲裁與訴訟作為并列的爭議解決方式約定在合同中，其欲通過仲裁解決爭議的合意是顯而易見的，因此應認定當事人已選定仲裁。可見實踐中已形成最大程度尊重當事人意思自治的趨勢。

（二）司法對仲裁保持尊重和依法支持的原則

司法與仲裁的關系一方面體現(xiàn)在司法應監(jiān)督仲裁，對仲裁過程中出現(xiàn)的程序瑕疵或者其他損害仲裁當事人權(quán)利的行為進行糾正，[⑥]在近幾年的司法實踐中，二者關系最大的變化在于我國建設國際化仲裁中心的目標下，司法對仲裁的支持與尊重力度加大。但另一方面司法更應該支持仲裁。司法對仲裁的支持一方面體現(xiàn)在法院應通過司法強制力盡量使仲裁裁決得以執(zhí)行，保護仲裁當事人的合法權(quán)益，另一方面體現(xiàn)在認定仲裁協(xié)議效力時應盡量秉持使仲裁協(xié)議有效的司法觀念與原則。

（案例刊登于《人民司法》2019年第26期）攝影：孫宇

[①]王小莉：“仲裁協(xié)議效力擴張的主要表現(xiàn)形式及其問題研究”，載《仲裁研究》第二十二輯，法律出版社2010年版，第11頁。

[②]See Adam Samuel,Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration: A Study ofBelgian, Dutch, English, French, Swedish, U.S. and West German Law(1989),p.156，轉(zhuǎn)引自宋連斌：“論國際商事仲裁協(xié)議的獨立性”，載《荊州師范學院學報》2000年第1期。

[③]參見昆明中級人民法院（2009）昆民一初字第1號民事裁定書；漯河市中級人民法院（2009）漯民二終字第147號民事判決書。

[④]萬鄂湘、于喜富：“我國仲裁司法監(jiān)督制度的最新發(fā)展——評最高人民法院關于適用仲裁法的司法解釋”，載《法學評論》2007年第1期。

[⑤]See Adam Samuel, Jurisdictional Problems in International CommercialArbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, U.S. and West German Law(1989),p.156，轉(zhuǎn)引自宋連斌：“論國際商事仲裁協(xié)議的獨立性”，載《荊州師范學院學報》2000年第1期。

[⑥]汪祖興：“仲裁監(jiān)督之邏輯生成與邏輯體系”，載《當代法學》2015年第6期。