□ 毛曉飛（中國社會科學院國際法所國別法研究室副主任、副研究員）

斯蒂芬·庫爾教授（Stefan Kr?ll），現(xiàn)任德國漢堡博銳思法學院（Bucerius Law School）國際爭議解決教授兼國際爭議解決中心主任、德國仲裁院（Die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, DIS）理事長、國際知名仲裁員，曾經處理過上百起國際仲裁案件。

自 2012 年起，庫爾教授擔任維斯仲裁模擬法庭（Willem C. Vis Arbitration Moot Court）主任之一，兼任倫敦大學瑪麗皇后學院國際仲裁學院客座教授。他也是聯(lián)合國國際貿易法委員會德國國家報告員，參與起草《聯(lián)合國貿法會國際商事仲裁示范法判例法摘要》（UNCITRAL Digest of Case Law on the Model Lawon International Commercial Arbitration），曾擔任德國聯(lián)邦政府相關機構（GIZ、IRZ）和美國國際開發(fā)署（USAID）的顧問。

一、首個國際案件處理是非常好的一次鍛煉

毛曉飛：請問您在哪里長大？

庫爾教授：我在波恩（Bonn）出生，后來跟父母去了波鴻（Bochum），又到了馬兒堡（Marburg），在馬兒堡大學開始最初的法律學習。

毛曉飛：您為何選擇學習法律？

庫爾教授：我上大學前對自然科學、工程學、還有生物都挺感興趣，因為我父親原來是理論物理學教授，后來成為馬兒堡大學校長，又從事教學管理工作。最終選擇法學是因為我覺得法學是一門可以接觸不同事物、解決不同類型問題的學科。法律人總需要保持開放的視野，用法律的視角去觀察很多新生事物。

毛曉飛：您記得自己最初接觸到國際仲裁是什么時候？

庫爾教授：在大學期間，我有機會獲得獎學金去日內瓦學習一年，在那里聽了皮埃爾·拉雷夫（Pierre Lalive）教授的國際私法課程，他同時是一位國際知名的仲裁專家。這是我第一次接觸到國際仲裁?；氐聡?，我就轉學去了科隆大學，師從德國著名的航空法與國際仲裁法專家--卡爾-海因茨·福斯特·伯克斯蒂格（Karl Heinz B?ckstiegel）教授，他那時作為仲裁員正在處理美國-伊朗仲裁求償案，我覺得很有意思，就申請成為他的學生助理，后來又跟著他讀了博士。這期間，我去英國學習了英國法和國際仲裁。

毛曉飛：請問可否分享一下您接觸的第一個仲裁案件？當時遇到了什么樣的挑戰(zhàn)，又從中學習到些什么？

庫爾教授：我第一個案子是國際商會國際仲裁院（ICC）的案件，差不多是在1999年的時候，那時是德國仲裁院（DIS）指定我作為獨任仲裁員，因為那時DIS還是國際商會國際仲裁院（ICC）在德國的指定機構。當時的德國仲裁院（DIS）秘書長找到我，因為那個案子特別需要一個了解德國或奧地利訴訟法，同時非常熟悉英國法的仲裁員，實體法方面涉及銀行擔保等問題，他覺得我非常合適。

案件涉及一家澳大利亞公司與一家韓國公司之間的爭議，爭議金額大概是300萬美金。這個案子的復雜之處在于，它適用國際商會國際仲裁院（ICC）規(guī)則，仲裁地在奧地利，合同適用英國法，而且還有一方當事人缺席。對我來說是非常好的一次鍛煉，因為我?guī)缀蹩梢园言诓┦空撐闹械睦碚撝R積累都用到這個案件中去。值得慶幸的是，當時作為一個年輕的仲裁員，我能直接向國際商會國際仲裁院（ICC）的法律顧問請教缺席仲裁以及裁決寫作的問題。國際商會國際仲裁院（ICC）的法律顧問也都知道這個案件，為我提供了不少有益的幫助。

二、仲裁員的“初步評估”有助于促進調解

毛曉飛：據(jù)了解，德國仲裁十分注重仲裁與調解相結合，但具體做法與中國和英美國家都不同，能分享一下這方面的經驗嗎？

庫爾教授：我本人十分欣賞以調解方式解決糾紛，這樣有可能讓爭議各方都獲得一個比較好的結果，尤其在維護雙方長期供應關系，或是仲裁結果可能導致敗訴方破產等情況下，調解對爭議雙方都是有利的。

在德國仲裁中，我們有一種稱為“初步評估”（preliminary evaluation）的做法，就是仲裁員在看過雙方當事人第一輪提交的書面資料后，如果認為案件事實與法律適用都比較清晰，那么可以與當事人及其代理人就自己對案件的初步判斷交換意見。以前我在談及這種做法的時候，一些美國的仲裁員和律師都會感到十分詫異，但是現(xiàn)在反應好多了，因為他們在了解之后發(fā)現(xiàn)這對于快速解決爭議是十分有利的。在我最近的兩個案子當中都有美國當事人的參加，在他們知道有這樣的可能性之后，甚至主動表示希望仲裁員在看完第一輪書面資料后說一下自己的初步評估意見。

從我個人經驗來看，大概有一半的案件都是在我作出初步評估后，當事人以和解或調解結案的，而且他們并不都是德國當事人，其他國家的當事人也會考慮使用這種機制，因為這可以大大節(jié)省國際仲裁中文件披露與交叉盤問等帶來的高額費用與時間問題。

毛曉飛：德國仲裁中的初步評估是否是受到德國訴訟制度的影響？

庫爾教授：初步評估來源于德國法院的訴訟程序。在德國訴訟程序中，當事人會在開庭前向法官提交非常詳細的書面資料，在庭審階段則主要是法官僅就不清楚的事實問題以及法律問題讓當事人進行陳述與辯論，所以德國法官在看完案件之后都會形成某種“初步意見”。然而，英美法項下的訴訟程序則不同，當事人在開庭前僅提交比較概要性的包含案件事實與訴訟請求的書面資料，以便用于其后向法官詳細陳述糾紛。因此，很多事實與法律問題都是在庭審過程中通過交叉盤問等方式才真正提出來并予以澄清。

我個人覺得，現(xiàn)在仲裁員在案件初期通常就已獲得了非常詳盡的書面資料，因此只要當事人同意，那么初期評估可以發(fā)揮很好地作用。仲裁員應當是帶著“開放的頭腦”（open mind），而不是“空空的頭腦”（empty mind）來參加庭審。仲裁員也應當對當事人提交的書面資料有一個很好地了解，從而可以為當事人提供對案件的初步評估意見，使得仲裁程序從開始就集中在真正的焦點問題上。

毛曉飛：如果說仲裁員很早就給出初步意見，會不會有可能發(fā)生隨著程序的進行，仲裁員發(fā)現(xiàn)最初的意見可能不太準確？如果是這樣，那么是否有可能事后遭到當事人的質疑？德國法院在仲裁司法審查時會如何看待這種做法？

庫爾教授：這是有可能發(fā)生的，比如說在聽完證人證言后，仲裁員可能會改變通過書面資料形成的對案件的最初判斷。這不要緊，仲裁員可以完全向雙方當事人明確表示自己改變了看法，而且在德國，法官或是仲裁員必須告訴當事人，然后讓雙方當事人就此重新發(fā)表意見，以避免出現(xiàn)所謂“令人意外的裁決”（überraschungsentscheidung）。

德國法院在仲裁司法審查的時候不會因為仲裁員改變初步評估意見而否定仲裁裁決，但前提是仲裁員必須要將改變的意見告知當事人。否則的話，仲裁員就有可能損害當事人在程序公正原則下的陳述權。

毛曉飛：這種初步評估主要適合哪些案件呢？仲裁員在發(fā)表初步評估意見的時候應當注意些什么呢？

庫爾教授：初步評估主要適合那些案件事實和法律適用都相對比較清晰的案件。這種做法給當事人帶來特別大的好處就是他們能夠及時了解到仲裁員的想法，知道自己目前處于一種什么樣的狀況，還能夠做些什么。

仲裁員在發(fā)表初步評估意見的時候也可以說自己對案件還有不清楚的地方，還有一些“黑洞”。特別需要注意的一點是，仲裁員應當在得到當事人同意之后再發(fā)表自己的初步評估意見，而不是強行將自己的意見加給當事人。在實踐中，我在看完書面材料后會詢問當事人是否需要初步評估意見，在程序進行當中我也會再問一次，因為當事人可能隨時改變他們的想法。

就我的經驗來說，這種做法越來越多地受到國際仲裁當事人的歡迎，他們希望仲裁員可以發(fā)表初步意見，以便知道自己下一步該怎么走。況且，從程序效率的角度來看，這種做法可以讓當事人就那些重要的或者說真正有爭議的問題進行辯論，使整個聽證程序變得更加高效。

三、德國仲裁法的修訂

毛曉飛：德國的“仲裁法”實為《德國仲裁程序法》，屬于《德國民事訴訟法》第10章的內容。在1997年修訂時，立法者放棄了原有的德國立法思路，轉而采納了聯(lián)合國貿法會的《示范法》。請問當時的德國法律界對此是否有過很大的爭論？

庫爾教授：是的，當時爭論的確十分激烈。如你所言，德國仲裁法不是單行法，而是民事訴訟法的一個組成部分。事實上，直到1997年的全面修訂，《德國民事訴訟法》自十九世紀末頒布以來，第10章的內容就幾乎很少被修改。其中的一些規(guī)定相較于《示范法》更加體現(xiàn)當事人的意思自治，更加自由，但有些規(guī)定就顯得與國際通行做法不符。譬如，根據(jù)原先的規(guī)定，兩名仲裁員組成的仲裁庭是法律默示的組庭方式，而這與現(xiàn)在主流的獨任仲裁員或者三名仲裁員的組庭模式十分不同。

在1997年修法時，存在是否要以《示范法》為藍本修訂德國仲裁法的不同意見。贊成者認為，《示范法》對仲裁程序的規(guī)定十分清晰，易于理解，也就是說，即使是沒有接觸過仲裁的人也可以通過《示范法》條款了解何為仲裁。反對者卻認為，《示范法》的條款結構與用語和《德國民事訴訟法》十分不協(xié)調，無法直接引入。當時德國仲裁界的意見比較一致，就是希望以《示范法》為藍本修法。反對的聲音主要來自訴訟法學界以及德國司法部中負責立法技術的官員，他們那時還沒有意識到，仲裁不僅僅是一種“發(fā)生在酒店的審判程序”，而是不同于訴訟的一種糾紛解決方式，不能完全套用訴訟程序的立法。

毛曉飛：德國立法者最終決定采納《示范法》的考慮是什么呢？

庫爾教授：我想，最終做出這個決定有三點原因：（1）立法者希望通過引入《示范法》讓外界更加容易了解和接受德國仲裁，所以最大限度地保留了《示范法》的條款，基本放棄了德國訴訟法的慣有立法技術與用語。當然，立法者也增加了一些“德國特色”的規(guī)定。譬如，《德國仲裁程序法》允許當事人在仲裁組庭前就仲裁條款的效力向法院提出確認仲裁協(xié)議效力的申請。實踐中存在不少“病態(tài)”的仲裁條款，當事人不知道條款是否有效，可以直接向德國法院請求確認仲裁協(xié)議的效力，且法院的確仲裁定對所有將來的程序具有拘束力。德國法院本身很高效，完全可以在六個月內做出決定，這樣就可以有效地避免在經過很長的仲裁程序之后，法院在仲裁裁決作出后否定仲裁協(xié)議的效力。

（2）立法者希望以此促進仲裁法的國際融合，也就是說，通過德國成為“示范法家庭的一員”，讓仲裁立法的國家間差異更小。當事人在其他示范法國家和地區(qū)獲得的法律經驗，可以用于德國仲裁之中。

（3）立法者希望能夠為國際仲裁提供“德國經驗”，反哺國際仲裁理論與實踐。因為德國在運用《示范法》條款的時候可以獲得法律適用方面的新鮮案例與經驗，這對于《示范法》的發(fā)展是一種重要貢獻，其他司法管轄區(qū)若是碰到類似問題可以借鑒德國做法。譬如，德國早在1997年修法時就規(guī)定，法院可以協(xié)助執(zhí)行仲裁庭作出的臨時措施決定，而《示范法》是在2006年修訂第17條時增加了相關規(guī)定。

毛曉飛：您覺得，德國成為“示范法家庭的一員”是否給德國仲裁帶來了好處？

庫爾教授：我覺得好處遠遠不夠，主要原因是德國自己沒有做好“營銷”工作，而這與德國沒有努力整體提升自己在國際法律中的地位有關。相比之下，瑞士在這方面做的比較好，當然瑞士的中立國身份對其擴大作為國際仲裁地的吸引力很有幫助。此外，新加坡也做的非常好。我記得，在我準備《聯(lián)合國貿法會國際商事仲裁示范法判例法摘要》時，新加坡政府就問我們是否可以把摘要的發(fā)布放到新加坡，為此他們需要做些什么事情。我當時還以為這只是亞洲人特有的“禮貌”，但實際上新加坡政府是非常認真，且直截了當。

毛曉飛：我們知道，目前德國正在準備新一輪的修法。司法部已經發(fā)布了相關的《德國仲裁程序法現(xiàn)代化之要點》及《法律草案》，請問此番修法的目的是什么？修法的重點是什么？

庫爾教授：此次修法的目的是為了進一步完善德國的仲裁法律制度，局部性的修改現(xiàn)行仲裁法中的規(guī)定，以適應當今仲裁發(fā)展的新形勢，提升德國作為仲裁地的國際地位。我認為，修法的關鍵點在于，將德國近二十多年仲裁實踐中的有益經驗上升為法律，進一步發(fā)展以《示范法》為基礎的德國仲裁法，特別是要加強德國仲裁司法審查向少數(shù)法院的集中，以及將英語引入德國的仲裁司法審查。德國仲裁院作為仲裁機構全程參與了司法部的立法工作。

毛曉飛：我注意到，修法可能增加一個“恢復原狀申請”（Restitutionsklage），為當事人撤銷已生效的仲裁裁決增加一種法律救濟途徑。請問這是否可以理解為是一種仲裁的上訴機制？

庫爾教授：不是的。我們希望給予當事人通過《德國民事訴訟法》第 580 條提起“恢復原狀申請”的權利，以撤銷那些已經在國內具有法律效力的仲裁裁決。這可以看做是一種特殊的法律救濟措施，目的是為了進一步加強仲裁程序的公正性。

在德國，當事人申請撤銷仲裁裁決的期限是3個月，也就是說，在法定期限內當事人沒有提出撤裁申請，仲裁裁決發(fā)生效力。然而，在現(xiàn)實中可能產生這樣一些情況，就是在撤裁時效過后，人們才發(fā)現(xiàn)已生效裁決存在“重大缺陷”（erheblichen M?ngeln）。譬如說，仲裁裁決可能是基于當事人提供的虛假證據(jù)、證人受賄或是仲裁員的腐敗等原因而導致錯誤裁決，而根據(jù)現(xiàn)行的仲裁法律規(guī)定，當事人已失去申請撤銷裁決的權利。

為了讓當事人可以得到公正的裁決，我們覺得應當允許仲裁當事人在特定情況下提起恢復原狀的請求，如同在法院訴訟中一樣，撤銷已產生既判力的錯誤仲裁裁決。當然在此之前，受害一方當事人也是可以依據(jù)德國侵權法的規(guī)定提起訴訟，但必須是通過法院的普通程序，而不是通過仲裁司法審查程序?，F(xiàn)在的修訂會更加方便當事人直接向負責仲裁司法審查的法院提出申請。

四、德國仲裁院（DIS）未來發(fā)展的重點是國內仲裁

毛曉飛：德國仲裁院（DIS）從1920年成立至今，已有超過100年的歷史，現(xiàn)如今成為德國國內最重要的仲裁機構。您認為，德國仲裁院（DIS）下一步發(fā)展的重點是什么呢？是國內仲裁，還是國際仲裁？

庫爾教授：我想，德國仲裁院（DIS）一直非常注重國內仲裁的發(fā)展，因為現(xiàn)在德國國內對仲裁糾紛解決的需求十分大，有很大發(fā)展?jié)摿ΑＵ麄€德國仲裁院（DIS）董事會都認為，我們不僅要發(fā)展仲裁，還要發(fā)展其它更多形式的替代性糾紛解決方式，譬如專家決定、審裁等。近幾年來，我們看到企業(yè)在這方面的需求在增長。

此外，我們還想繼續(xù)針對企業(yè)的糾紛解決需求提供糾紛管理方案，也就是說，在企業(yè)啟動特定糾紛解決程序之前可以向德國仲裁院（DIS）詢問哪種糾紛解決方式是最佳方案。現(xiàn)在，我們推出了一個“指引”（directory）系統(tǒng)，類似人工智能的解決方案，放在德國仲裁院（DIS）網頁上可供企業(yè)使用。遇到糾紛的企業(yè)可以描述自己面臨的糾紛情況，回答相關問題，包括糾紛所處的階段、糾紛金額、糾紛重要性，等等。最終，企業(yè)可以獲得一個相關糾紛的解決方案，告訴他到底是去法院訴訟好，還是去仲裁好，或是通過調解解決糾紛，還是采取替代性糾紛解決的混合方式。提供糾紛解決方案的數(shù)據(jù)庫來自于德國大企業(yè)多年的糾紛解決經驗?，F(xiàn)在國際商會國際仲裁院（ICC）也開始做類似的項目，而我們在十年前就已經開始了，只可惜用戶增長量還不夠，所以我們希望繼續(xù)在這方面努力以獲得在仲裁市場上的成功。

毛曉飛：如果德國仲裁院（DIS）要進一步發(fā)展國際仲裁，而在周邊存在國際商會國際仲裁院（ICC）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）等都十分有影響力的機構，那么德國仲裁院（DIS）應當如何尋找自己的發(fā)展機遇呢？

庫爾教授：我們當然希望德國仲裁院（DIS）未來也能夠管理更多國際仲裁案件，提升團隊的案件管理水平，而且我們發(fā)現(xiàn)，近些年來，中東歐的當事人比較愿意選擇德國仲裁院（DIS）作為仲裁案件管理機構。

我覺得，德國仲裁院（DIS）要發(fā)展國際仲裁不能只依靠機構的力量，同時要發(fā)揮仲裁員的作用加強國際合作。德國仲裁院（DIS）已經組成由仲裁員組成的不同國家和地區(qū)的工作組，譬如，與中國相關的仲裁員組成了“中國工作組”，小組成員中有德國仲裁員，也有中國仲裁員。德國仲裁院（DIS）要求工作組至少每年共同舉辦一次活動。通過仲裁員之間的交流與聯(lián)絡，我們希望能夠有助于仲裁員自身的案件審理工作，特別是遇到相關國家法律問題時，可以直接從工作組的其他仲裁員那里獲得幫助。這當然對于當事人而言也是件好事，可以使問題得到快速解決。

在這樣的國家與地區(qū)工作組中，德國仲裁院（DIS）會指定德方的一名仲裁員作為主席，同時與我們合作國家與地區(qū)的仲裁機構，比如中國的國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）也會指定一名中方主席，共同推進這個工作組的活動。