數(shù)字經濟時代知識產權司法的理論堅守與實踐應變
開欄的話：
黨的十八大以來，黨中央高度重視知識產權工作，作出建設知識產權強國等一系列重大決策部署，推動我國知識產權事業(yè)取得歷史性成就，為人民法院知識產權司法保護事業(yè)指明了發(fā)展方向。為進一步增進對知識產權法的研究，本刊特策劃開設“知產論衡”欄目。以饗讀者，敬請關注。
現(xiàn)代知識產權法的理論根基和主要制度發(fā)端于以商品制造為軸心的工業(yè)經濟，發(fā)展于商品貿易與服務貿易并重的后工業(yè)經濟，最終發(fā)達于經濟貿易全球化。目前，工業(yè)經濟的舊業(yè)態(tài)不斷數(shù)字化、在線化和平臺化，以數(shù)據(jù)為軸心的新業(yè)態(tài)不斷出現(xiàn)，而且新舊業(yè)態(tài)呈現(xiàn)加速融合態(tài)勢，工業(yè)經濟正在逐步轉變?yōu)閿?shù)字經濟。面對工業(yè)經濟向數(shù)字經濟的轉變，知識產權司法既要做到“不逾矩”的理論堅守，又要做到“合乎勢”的實踐應變。
一、數(shù)字經濟時代知識產權司法的理論堅守
隨著工業(yè)經濟向數(shù)字經濟的轉變，一些數(shù)字經濟新型知識產權案件開始不斷挑戰(zhàn)現(xiàn)行知識產權法律制度，也不斷考驗知識產權司法實踐。但是，知識產權法的理論根基并沒有因為工業(yè)經濟轉向數(shù)字經濟而發(fā)生顛覆性變革，因此知識產權司法應當繼續(xù)堅守知識產權法的法律人本觀、政策功利論、權利法定性等基本理論。
1.要繼續(xù)堅守知識產權法的法律人本觀。法律人本觀要求，人與人彼此相互肯認對方為享受權利與承擔義務主體。亦如黑格爾所言：“法的基本命令是人自視為人，并敬重他人為人?！边@種法律上的基本關系，是人類社會生活乃至每一個具體法律關系的基石。法律人本觀還要求，以人為本，以人為法律制度的基點，以實現(xiàn)人的價值為目標。正如康德所云：“人之為人，其自身系屬目的，不得僅為目的使用之。”知識產權法，同其他法律一樣，在立法、執(zhí)法、司法各個環(huán)節(jié)都具體落實法律的人本觀。同其他法律相比，知識產權法還有其特有的法律人本觀。知識產權法是有關保護人類智力勞動成果的法律規(guī)則體系，其目的在于使具有創(chuàng)造力的人們能夠以某種方式獲得尊嚴和實現(xiàn)價值。在智力勞動成果的創(chuàng)造過程中，哪怕借助了人類自身力量以外的其他力量，這些智力勞動成果仍然被認為是人類的智力勞動成果。這就是知識產權法特有的法律人本觀，也是法律人本觀在知識產權法上特別的實現(xiàn)。
堅守知識產權法的法律人本觀，一方面知識產權司法要只認可人才是法律主體，除此以外包括人工智能在內的其他物都不能成為法律主體；另一方面知識產權司法要只認可人的智力勞動成果才是知識產權法保護的客體，而不保護包括人工智能在內的其他非人類的勞動成果，哪怕這些勞動成果與知識產權法所保護的人類智力勞動成果在表象上相同或者近似。
隨著機器學習算法、機器深度學習、智能人機交互等人工智能技術的發(fā)展和應用，人工智能在特定情況下能夠在人的操控下主導甚至獨立完成一些任務并形成相應的生成物。人工智能完成的一些生成物與知識產權法所保護的人類智力勞動成果在表象上相同或者十分近似。由此，人工智能生成物是否能夠成為知識產權法保護的客體成為知識產權司法面臨的一個爭議問題。根據(jù)知識產權法的法律人本觀，沒有人類智力勞動參與創(chuàng)造的人工智能生成物當然不能成為知識產權法保護的客體。據(jù)此，知識產權司法應當拒絕將人工智能視為發(fā)明人，拒絕將專利權授予以人工智能命名為發(fā)明者的專利申請；知識產權司法應當拒絕將人工智能視為作者，拒絕為人工智能生成的所謂作品提供著作權保護。
2.要繼續(xù)堅守知識產權法的政策功利論。從法律運行機制上來說，知識產權法授予某個個人或機構一些特權，以實現(xiàn)更大的社會公共利益，而這些特權只是實現(xiàn)公共利益的手段，其本身并不是目的。因此，知識產權只是一種公共政策，授予和保護知識產權只是為了實現(xiàn)公共利益。將一定期限的壟斷權授予權利人，勢必對社會公眾利益造成短期損害，同時通過激勵創(chuàng)造創(chuàng)新又可以給社會公眾帶來長遠益處。為了使短期損害的負面影響小于長遠益處，法律對知識產權的保護期限、保護范圍、保護效力等作出限制。因此，為了實現(xiàn)公共利益的最大化，知識產權法僅對有限的人類智力成果提供有限的法律保護。
保護知識產權必須結合知識產權實施的具體商業(yè)場景。工業(yè)經濟時代的知識產權法圍繞工業(yè)經濟的商業(yè)場景進行制度構建和規(guī)則設計，并且綜合平衡商業(yè)場景中相關利益群體的利害后確定各種知識產權的保護限度。例如，專利法規(guī)定的專利侵權行為主要包括制造行為、銷售行為，后來隨著跨國貿易的發(fā)展又增加進口行為；商標法規(guī)定的侵害注冊商標專用權行為也是主要圍繞商標的生產制造和銷售環(huán)節(jié)；著作權法規(guī)定的權能主要圍繞復制、發(fā)行，后來隨著傳播技術的發(fā)展陸續(xù)增加改編權、信息網絡傳播權等新的權能。工業(yè)經濟向數(shù)字經濟轉變，引發(fā)新一輪的產業(yè)組織方式改變，工業(yè)經濟商業(yè)場景正在逐漸消失或者不斷轉變?yōu)閿?shù)字經濟商業(yè)場景。
隨著通信技術、網絡技術和數(shù)字技術的快速迭代及其彼此融合創(chuàng)新應用，數(shù)據(jù)資源和算力資源日益豐富，數(shù)字經濟商業(yè)場景不斷拓展和加速涌現(xiàn)?？沙掷m(xù)的數(shù)字經濟商業(yè)場景需要獲得技術解決方案、權利保護框架和經濟激勵模式等三大方面的保障。這三個方面都與知識產權司法有著直接或間接的關系。在立法不明確或者缺位等法律不確定狀態(tài)下，知識產權司法需要綜合平衡數(shù)字經濟商業(yè)場景中知識產權的保護限度。根據(jù)知識產權的政策功利論，對于數(shù)字經濟商業(yè)場景中知識產權的保護限度，知識產權司法所要綜合考量的并不是權利人私人利益與社會公眾利益之間的平衡，而是社會公眾的短期損害與社會公眾的長期利益之間的平衡。
3.要繼續(xù)堅守知識產權的權利法定性。人們對自己的智力勞動成果，并不自然地、必然地享有法律上的權利，也不會對自己所有的智力成果都自然地、必然地享有法律上的權利。智力成果是無形的、無體的，如果任由當事人在其各種智力成果上隨意創(chuàng)設各種權利，勢必會妨礙他人對知識的有效利用，將有害于社會公眾利益。因此，知識產權是一種法定私權成為各國知識產權立法和國際知識產權條約的普遍共識。堅守知識產權的法定性，就是知識產權司法要嚴格遵守知識產權取得的法定性、知識產權種類的法定性、知識產權內容的法定性以及知識產權限制的法定性。
知識產權取得的法定性，要求知識產權的取得必須經過法定程序并滿足法定條件。知識產權司法要嚴格審查訴請保護的知識產權是否符合法定程序、是否滿足各種法定條件。例如，專利權獲得須經法定授權程序，用于申請專利權的技術方案須滿足新穎性、創(chuàng)造性、實用性等法定條件；用于申請商標專用權的標識須屬于法律允許可用的標志，且滿足顯著性、不得侵害他人在先權利等法定條件；能夠獲得著作權保護的作品須具有獨創(chuàng)性且能以一定形式表現(xiàn)；能夠獲得商業(yè)秘密保護的相關信息須具有秘密性、價值性且采取合理保密措施等；能夠獲得植物新品種權保護的植物新品種須具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性。知識產權種類的法定性是指知識產權的權利種類和客體種類均由法律明確規(guī)定，因此知識產權司法不得自行創(chuàng)設法律沒有明確規(guī)定的新類型知識產權，也不得將知識產權法沒有明確保護的智力勞動成果納入知識產權客體范圍。知識產權內容的法定性是指某一具體種類的知識產權，例如專利權、著作權、商標專用權等，其各種權能均由法律明確規(guī)定，知識產權司法不得就某一具體種類的知識產權創(chuàng)設法律沒有明確規(guī)定的新的權能。知識產權限制的法定性是指知識產權法就某一智力成果在賦予權利人一些壟斷權的同時對知識產權進行必要的限制，這是知識產權“權利壟斷與知識共享”機制中促進知識共享的具體設計。知識產權司法裁判不得創(chuàng)設法律沒有明確規(guī)定的權利限制，更不得消減法律明確規(guī)定的各種權利限制。
二、數(shù)字經濟時代知識產權司法的實踐應變
“法律必須固定，但不得凝滯”。法律的固定，就是法律要整齊劃一、穩(wěn)定不變。法律不凝滯，就是法律要順應形勢、隨情變通。成文化的立法實現(xiàn)了法律的固定，法律的不凝滯則依賴于司法的智慧。面對工業(yè)經濟向數(shù)字經濟的變革，知識產權司法要做到順應時勢的實踐應變，就要分析總結時勢，加強法律方法論上的自覺，在立法確定的司法裁量空間內作出合乎時勢的裁判，形成合乎時勢的裁判規(guī)則。
1.裁判要合乎宏觀政策導向。開展任何一項工作、做好任何一項工作，都必須把握好黨的政策，知識產權司法也不例外。黨的十八大以來，黨中央作出實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略、建設世界科技強國、建設知識產權強國等一系列重大決策部署。這是黨中央綜合分析國內外大勢、立足我國發(fā)展全局作出的宏觀政策調整。因此，知識產權司法要注意宏觀政策導向的轉變，裁判要合乎調整后的宏觀政策導向。例如，實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，宏觀政策導向從重視知識產權獲取轉向重視知識產權實施，因此知識產權司法裁判要促進知識產權實施，要從寬認定知識產權實施合同的有效性，要加大已實施知識產權的侵權賠償力度。再如，建設知識產權強國，宏觀政策導向從重視知識產權數(shù)量轉向重視知識產權質量，因此知識產權司法要從嚴適用各類知識產權的獲權條件，區(qū)別對待不同質量的知識產權。例如，裁判要顯著體現(xiàn)發(fā)明與實用新型授權條件的實質性差別，要體現(xiàn)不同原創(chuàng)性作品所獲得的保護力度明顯不同。
2.裁判要合乎數(shù)字市場機制。數(shù)字經濟在技術層面上就是大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網、區(qū)塊鏈、人工智能、5G通信等新興數(shù)字技術的商業(yè)化應用。各種數(shù)字技術的商業(yè)化應用最終形成眾多類型的數(shù)字市場。法律只是調整市場的諸多手段之一，不是最常用的手段，也不是最重要的手段。法律只是維持商業(yè)信任的潛在保障和最后救濟。在市場主體權利義務嚴重失衡、風險利益分配嚴重不對等、市場機制自主調節(jié)失靈等情況下，法律可以進行糾偏。包括數(shù)字市場在內的各種商業(yè)活動，更多是依賴商業(yè)信任而得以持續(xù)運行的。這種商業(yè)信任主要是依賴市場機制來維持和保障的，例如交易雙方通過長期持續(xù)的反復交易建立起彼此信任，或者市場主體為了維持既有的市場份額和良好的商業(yè)信譽而積極主動履行承諾。數(shù)字市場的顯著特征就是非同步、非現(xiàn)場交易，這更依賴彼此之間的信任，更依賴市場機制的保障。因此，對于數(shù)字技術創(chuàng)新和數(shù)字市場競爭，知識產權司法要堅持市場化原則，重視和尊重市場機制的自主調節(jié)，寬容數(shù)字技術創(chuàng)新的試驗和試錯。
3.裁判要合乎國際主流實踐。數(shù)字經濟是以數(shù)據(jù)資源為關鍵要素，以信息互聯(lián)網為主要載體，以計算機與通信技術融合應用、全要素數(shù)字化轉型為重要推動力的新經濟形態(tài)?；ヂ?lián)網突破物理地域疆界，通信技術突破傳輸時間約束，因此一項數(shù)字技術創(chuàng)新往往會在短時間內獲得跨越國界的傳播和普及。不同國家和地區(qū)，因經濟社會發(fā)展狀況不同、人們認知不同、數(shù)字市場發(fā)育程度不同等因素，對同一項數(shù)字技術創(chuàng)新的接受程度會有所差異，相應的治理規(guī)則也會不盡相同，但是數(shù)字技術創(chuàng)新治理規(guī)則趨同是大形勢、大方向。因此，在考慮如何規(guī)制數(shù)字技術創(chuàng)新時，尤其是那些并非源于我國的數(shù)字技術創(chuàng)新，我們既要立足本土，又要放眼世界，堅持國際化原則，盡可能求大同、存小異；既要有自己的特色，也要合理參考借鑒國際上比較成熟合理的通行做法。例如，隨著數(shù)字經濟競爭日趨激烈，標準必要專利作為支撐數(shù)字經濟解決方案的技術基礎，其全球費率管轄爭議、禁令救濟適用分歧、禁訴令與反禁訴令對抗等成為各國司法的話語權焦點。再如，數(shù)字市場反壟斷的司法審查模式和審查標準也體現(xiàn)出各國司法對數(shù)字經濟的不同認知和不同立場。我國知識產權司法要密切跟蹤域外司法動態(tài)，深入分析域外司法裁判，相關司法裁判要合乎我國國情且契合國際主流實踐。
數(shù)字經濟正在推動生產方式、生活方式和治理方式的深刻變革，成為重組全球要素資源、重塑全球經濟形態(tài)、重構全球競爭格局的關鍵力量。面對數(shù)字經濟的迅猛發(fā)展，知識產權司法一方面要對知識產權法的理論根基有“任爾東西南北風”的專業(yè)堅守，另一方面要對數(shù)字經濟新型知識產權案件有順勢通達的專業(yè)應變。
（宋建寶 中國應用法學研究所）
編輯：張怡時
京公網安備 11010502000576號