深度融合技術規(guī)范與法律規(guī)則 有效懲治網絡犯罪
面對日益增長的新型、疑難網絡犯罪案件，司法人員亟須更新辦理網絡犯罪案件的理念，深度融合技術規(guī)范與法律規(guī)則，實質審查認定網絡犯罪技術手段與實質危害性，有效懲治網絡犯罪黑灰產業(yè)鏈，維護網絡數據安全。
網絡犯罪治理過程中，“四大檢察”應更加注意一體、綜合、能動履職，積極參與網絡空間治理；通過探索開展數據合規(guī)工作，助力數字經濟健康發(fā)展，提升數據安全水平。
網絡數據安全問題，是事關國家安全與經濟社會發(fā)展、具有深遠戰(zhàn)略意義的重要問題，也是一個處于動態(tài)變化之中的新興問題。黨的二十大報告強調，要加快建設網絡強國、數字中國，對新時代網絡強國建設、網絡法治工作提出新任務新要求。最高人民檢察院工作報告指出，2023年，推動網絡空間依法治理。起訴利用網絡實施的犯罪32.3萬人，同比上升36.2%。最高人民檢察院《關于加強新時代檢察機關網絡法治工作的意見》明確要求，檢察機關應當深入貫徹落實網絡安全法、數據安全法等法律，聚焦維護網絡安全、數據安全，依法加大對危害計算機信息系統安全犯罪的懲治力度。
網絡犯罪案件辦理中面臨的困境
在理論上，一般將網絡犯罪區(qū)分為純正的計算機犯罪和利用網絡實施的犯罪，前者主要是指刑法第285條至第287條之一的八個罪名，后者是指利用網絡手段實施的傳統犯罪。實踐中，網絡犯罪案件經常面臨著取證難、審查難、定性難的三難困境，亟須檢察人員兼具法律思維和技術思維，熟練解釋、運用網絡刑事實體、程序、證據法律規(guī)范，通過對網絡犯罪中行為技術原理的實質認定，準確認定網絡犯罪案件的罪與非罪、此罪與彼罪。
一是取證難。構建網絡犯罪案件事實證據體系中，電子數據起著越來越舉足輕重的作用，電子數據在證據法中也被稱為“新一代的實話血清”。但實踐中，電子數據取證難的困境愈發(fā)凸顯。一方面，網絡空間的弱地域性使得作為證據的電子數據可能呈現全球分散分布和即時傳輸的特征，不少網絡犯罪案件雖然發(fā)生在境內，但電子數據存儲在境外，而現有的國際刑事司法協助機制運行并不順暢，無法快速獲取境外電子數據，難以有效應對打擊網絡犯罪的現實需要。例如，辦理涉虛擬貨幣案件時，為查明犯罪嫌疑人身份和虛擬貨幣去向，需要向虛擬貨幣交易平臺調取相關證據，由于我國境內全面禁止虛擬貨幣經營活動，虛擬貨幣交易平臺均轉移至境外。實踐中，司法機關一般不會采取國際刑事司法協助手段，而是采用電子郵件方式調取相關證據，即通過向平臺發(fā)送包括刑事立案手續(xù)、司法工作人員證明文件等便利方式，以滿足審查逮捕、審查起訴的證據需要。另一方面，網絡數據傳輸技術和社交聊天軟件功能的迭代升級，被網絡犯罪分子利用成為隱藏罪證、銷毀證據的“利器”，給電子數據取證帶來新的挑戰(zhàn)。例如，犯罪分子使用暗網（dark web，只能通過專門的匿名工具登錄訪問的加密互聯網）非法獲取、交易海量公民個人信息，由于暗網具有匿名性且難以被追蹤，可能產生“偵查斷點”，無法繼續(xù)深入、全鏈條追查網絡犯罪。
二是審查難。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》等對電子數據的收集提取和審查運用，提供了具體規(guī)范指引，但實踐中對于網絡犯罪電子數據的審查仍然存在諸多不足。一方面，有的對電子數據的實質證明力挖掘不足。例如，注重關注內容信息電子數據，忽略附屬信息電子數據的證明力。所謂內容信息電子數據，是指記錄了一定活動內容的電子證據，如電子郵件正文、網上聊天內容；所謂附屬信息電子數據，是指記錄內容信息電子數據的形成、處理、存儲、傳輸等與內容信息電子數據相關環(huán)境和適用條件等附屬信息的證據。另一方面，有的審查采信電子數據“流于形式”，缺乏實質審查。例如，審查《電子數據鑒定意見書》時，由于對相關技術知識不了解，一般只重點審查“鑒定結論部分”，而忽視了對委托鑒定事項、檢材清單、檢驗分析過程的深入審查。
三是定性難。網絡犯罪案件定性難，一方面體現在網絡技術原理與法律適用的結合難。網絡信息技術的普及推廣，不斷出現的網絡犯罪行為新類型、網絡新生事物，為犯罪分子提供了迭代升級的技術“加持”，也增加了法律適用困難。例如，從技術原理上，“流量劫持”“在軟件、App后臺植入木馬”是否屬于“非法控制計算機信息系統”“破壞計算機信息系統”行為？如何認定“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”的“專門性”？網絡游戲外掛程序以及掛號、搶票、投票軟件等外掛程序的基本原理如何影響罪名適用？另一方面體現在網絡犯罪手段與目的行為之間可能存在罪名界分、罪數判斷等復雜情形。例如，“網絡爬蟲”既可能屬于不正當商業(yè)競爭行為，也可能構成刑事犯罪，爬取數據行為，除了可能構成非法獲取計算機信息系統數據罪外，還可能構成侵犯公民個人信息罪、侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯著作權罪等罪名。再如，最高法指導性案例145號“張竣杰等非法控制計算機信息系統案”確定了“通過修改、增加計算機信息系統數據，對該計算機信息系統實施非法控制，但未造成系統功能實質性破壞或者不能正常運行的，不應當認定為破壞計算機信息系統罪，符合刑法第285條第2款規(guī)定的，應當認定為非法控制計算機信息系統罪”的裁判要旨，但如何實質判斷“造成系統功能實質性破壞或者正常運行”，進而區(qū)分兩罪，仍然存在爭議。此外，關于網絡虛擬財產，尤其是虛擬貨幣是否具有刑法保護的財物屬性，是否可能觸犯財產犯罪？網絡黑灰產業(yè)鏈中，使用泰達幣等虛擬貨幣為他人轉移資金的行為應當如何定性，能否認定為“支付結算”，等等，都給網絡犯罪治罪提出了新的挑戰(zhàn)。
新型、疑難網絡犯罪治理對策
面對日益增長的新型、疑難網絡犯罪案件，司法人員亟須更新辦理網絡犯罪案件的理念，深度融合技術規(guī)范與法律規(guī)則，實質審查認定網絡犯罪技術手段與實質危害性，有效懲治網絡犯罪黑灰產業(yè)鏈，維護網絡數據安全。
一是立法司法協同發(fā)力，有效應對網絡犯罪取證困境。一方面，網絡犯罪的鏈條性和無國界性，大大增加了境外取證尤其是跨境調取數據的實踐需求。2021年5月27日，第75屆聯合國大會通過了關于啟動《打擊為犯罪目的使用信息和通信技術全面國際公約》談判的決議，其中涉及“授權某一締約國依托網絡服務提供者直接調取另一締約國境內部分數據的條款”（跨境調取數據條款），我國作為主要推動者之一，應以此為契機，完善傳統的國際刑事司法協助程序，提高跨境調取數據的便利性，滿足依法打擊網絡犯罪需要。另一方面，司法人員要充分利用新型取證工具、開拓取證思路，提高電子數據取證效果。例如，在現場抓獲犯罪嫌疑人時，應第一時間將手機斷網，或通過錄屏等方式保存加密聊天軟件的聊天記錄，應注意在犯罪嫌疑人手機的圖片、文檔中查找聊天記錄截圖、虛擬貨幣助記詞等證據信息。
二是技術輔助實質審查，充分發(fā)揮網絡犯罪案件證據效力。一方面，要熟練運用立法、司法文件中對電子數據審查運用的具體規(guī)定，確保電子數據的合法性、真實性、完整性、關聯性，構建以證據為中心的刑事指控體系。例如，針對電子數據的虛擬性、易刪改性特征，應當綜合采用獨特特征確認、保管鏈條完整等方法，對電子數據進行“鑒真”；再如，電子數據很難完全“孤立存在”，而是包含了內容信息和附屬信息，二者密切相關，應當充分重視電子數據附屬信息等的印證作用，通過技術手段還原電子數據改變的全過程。另一方面，由于電子數據蘊含的案件信息很多是技術問題，司法人員對電子數據的采信，超出了傳統的司法經驗范圍，司法者難以依靠傳統的司法經驗判斷方式獲得合理的內心確信，審查判斷電子數據的證明力時，應當將電子數據的技術知識和司法經驗融合起來，充分重視電子數據技術特性的影響，區(qū)分電子數據內外部印證體系，探索建立符合電子數據證據特性的司法人員專業(yè)性自由裁量心證規(guī)則，避免“盲目迷信”電子數據的真實性。
三是兼具法律技術思維，破解網絡技術類犯罪法律適用難點。一方面，要通過實質認定網絡犯罪行為的技術原理，準確認定網絡犯罪案件的罪與非罪、此罪與彼罪。例如，結合技術性鑒定意見，對網絡犯罪的構成要件進行實質解釋，回應“技術中立”等質疑；避免將“增加、刪除、修改數據”簡單等同于“造成系統功能實質性破壞或者正常運行”；要從技術原理上厘清服務端、客戶端外掛程序的差異性，實質判斷是否增加、刪除、修改了系統數據、是否對涉案計算機信息系統造成影響。再如，注意利用網絡技術手段實施犯罪時，可能存在與侵犯知識產權犯罪、財產犯罪等犯罪的罪名交叉、競合，避免法律評價不全面；應當承認虛擬財產的財產屬性，避免法律保護不足；在利用虛擬貨幣“洗錢”成為黑灰產轉移資金常見手段的當下，應當加強對“支付結算”的實質解釋論證，有力打擊犯罪的同時，最大限度追贓挽損。另一方面，要加強對新型網絡犯罪、黑灰產手段的前沿研究，增強網絡犯罪全鏈條打擊力度。例如，在數字經濟背景下，大力加強對企業(yè)數據的司法保護，依法懲治非法獲取企業(yè)數據、侵犯企業(yè)商業(yè)秘密等犯罪活動，保障數字產業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，同時也要注意謹慎劃分互聯網商業(yè)模式創(chuàng)新與網絡刑事犯罪的界限，秉持刑法的謙抑性，厘清不正當競爭的民刑界限。再如，網絡犯罪治理過程中，“四大檢察”應更加注意依法一體、綜合、能動履職，積極參與網絡空間治理；通過探索開展數據合規(guī)工作，助力數字經濟健康發(fā)展，提升數據安全水平。
作為新時代的檢察人員，面對花樣不斷翻新的新型網絡犯罪，必須“將目光不斷往返于法律規(guī)范與技術原理之間”，通過對電子數據等證據證明力的充分挖掘、對相關罪名構成要件的實質性解釋，深入論證新型、技術性網絡犯罪行為的構成要件符合性，才能積極應對新時代網絡檢察工作的新挑戰(zhàn)。（北京市人民檢察院第四檢察部副主任 陳禹橦）
編輯：遲明緒
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