侵犯著作權(quán)罪案件中網(wǎng)絡(luò)游戲同一性的比對(duì)
2022年9月8日中國司法大數(shù)據(jù)研究院基于中國裁判文書網(wǎng)公開文書調(diào)研發(fā)布的《電子軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)據(jù)分析研究報(bào)告（2016.1-2020.12）》顯示，2016年至2020年間全國法院一審審理的“涉電子軟件”知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件數(shù)量為182件，其中涉及網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的案件達(dá)87件，占比接近五成。主要原因在于當(dāng)前國內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展態(tài)勢(shì)良好，銷售收入保持快速增長，網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域日漸成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪的重災(zāi)區(qū)。侵權(quán)行為人一般通過非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲源代碼后，租用服務(wù)器設(shè)立盜版游戲網(wǎng)站的方式運(yùn)行游戲，并以此為手段牟取非法利益。同時(shí)，侵權(quán)行為已經(jīng)突破了簡單復(fù)制游戲軟件源代碼的方式，出現(xiàn)獲取源代碼后使用自動(dòng)化工具進(jìn)行混淆處理，以逃避源代碼比對(duì)的新趨勢(shì)，犯罪手段更趨隱蔽化、復(fù)雜化，增加了司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證的難度。其中難點(diǎn)之一就是如何確定侵權(quán)行為人運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)游戲即為權(quán)利人公司開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲，即兩者是否具有同一性。
根據(jù)刑法第二百一十七條第一項(xiàng)的規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其文字作品、音樂、美術(shù)、視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的，具有違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。實(shí)踐中，基于網(wǎng)絡(luò)游戲具有通過不同作品類型保護(hù)的特性，可以就同一性問題采取兩種比對(duì)模式：
一是軟件程序源代碼的比對(duì)。根據(jù)國家新聞出版署于2023年12月22日公布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理辦法（草案征求意見稿）》第二條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲，是指由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供下載或者在線交互使用的游戲產(chǎn)品和服務(wù)。其主體內(nèi)容為軟件程序和信息數(shù)據(jù)，其中的軟件程序即刑法第二百一十七條中的計(jì)算機(jī)軟件。因此，只要行為人擅自復(fù)制發(fā)行或通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播權(quán)利人的游戲軟件程序，達(dá)到一定法定情節(jié)的即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。那么，如何判斷兩個(gè)軟件的同一性呢？
根據(jù)2023年12月1日司法部發(fā)布實(shí)施的《軟件相似性鑒定實(shí)施規(guī)范（SF/T0158—2023）》，軟件相似性鑒定的檢材和樣本通常為軟件的源代碼（未經(jīng)編譯的、按照一定的程序設(shè)計(jì)語言規(guī)范書寫的、人類可讀的計(jì)算機(jī)指令語言指令）、目標(biāo)程序（編譯器或匯編器處理源代碼后所生成的、可被直接被計(jì)算機(jī)運(yùn)行的機(jī)器碼集合）以及軟件開發(fā)測試文檔（開發(fā)文檔、需求說明書、總體設(shè)計(jì)方案、詳細(xì)設(shè)計(jì)方案等）。一般而言，在排除了影響比對(duì)的公共程序庫文件、第三方庫文件、GNU通用公共許可的程序等非原創(chuàng)性內(nèi)容后，如果源代碼的目錄結(jié)構(gòu)、文件名、文件內(nèi)容、變量、函數(shù)、宏定義等或者對(duì)應(yīng)目標(biāo)程序的文件完整性校驗(yàn)值以及相關(guān)文檔的目錄結(jié)構(gòu)、文本內(nèi)容、流程圖、屬性信息相同或者相似的，可以判定檢材和樣本內(nèi)容一致，具有同一性或者檢材和樣本相似及兩者的相似比例。這是因?yàn)槲覈?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第二條明確，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。其中的計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列，或者符號(hào)化語言序列。由于軟件開發(fā)測試文檔系由程序員開發(fā)使用，一旦軟件開發(fā)完成之后，絕大多數(shù)情況下會(huì)與軟件程序本身分處兩地，甚至滅失，司法機(jī)關(guān)難以起獲。故在侵犯著作權(quán)案件中，司法機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行同一性比對(duì)時(shí)，比對(duì)的對(duì)象主要是代碼化指令序列，即通常所稱的源程序或目標(biāo)程序；只要檢材和樣本代碼相同或相似程度高，就可以判定侵權(quán)，達(dá)到一定法定情節(jié)，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
二是網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的比對(duì)。實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)侵權(quán)行為人在獲取權(quán)利人軟件程序源代碼后，采用代碼混淆器將變量、函數(shù)、類的名字等代碼元素進(jìn)行無意義的改寫或者將多行代碼擠入一行、將一行代碼斷成多行等打亂代碼格式，以降低檢材和樣本相似比例的行為，從而增加了源代碼的比對(duì)難度和比對(duì)成本。因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面進(jìn)行比對(duì)，成為另一種可選擇的途徑。其理論依據(jù)為網(wǎng)絡(luò)游戲系類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品，可以納入視聽作品之中，從而受到刑法第二百一十七條的保護(hù)。所謂“視聽作品”，根據(jù)2014年著作權(quán)法修訂草案送審稿的定義，“是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。就網(wǎng)絡(luò)游戲的表現(xiàn)效果和感知過程而言，其與電影、電視劇等視聽作品高度相似。首先，基于游戲玩家的持續(xù)性操作，網(wǎng)絡(luò)游戲呈現(xiàn)在電腦屏幕上的是由文字、圖片、聲音等組合而成的“連續(xù)動(dòng)態(tài)的圖像”，給游戲玩家?guī)怼俺两健钡囊暵狊w驗(yàn)，這與由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面構(gòu)成的電影、電視劇等視聽作品的表現(xiàn)效果基本相同；其次，網(wǎng)絡(luò)游戲和電影、電視劇、短視頻等一樣，均需要借助電腦、放映屏幕、電視機(jī)、手機(jī)等技術(shù)設(shè)備而被游戲玩家、觀眾、用戶所感知；最后，從創(chuàng)作方式來看，網(wǎng)絡(luò)游戲，特別是大型網(wǎng)絡(luò)游戲與電影作品相當(dāng)類似，都需要運(yùn)用分鏡運(yùn)用、動(dòng)作設(shè)計(jì)、特效制作及后期編輯等制作技術(shù)；還存在著程序開發(fā)員、劇本設(shè)計(jì)師、美工設(shè)計(jì)師、音頻設(shè)計(jì)師等與電影制作中導(dǎo)演、編劇、美工、音樂等相似的分工創(chuàng)作主體。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，電影播放屬于單向輸出，不同觀眾得到的視聽體驗(yàn)是相同的；而不同游戲玩家操控游戲得到的游戲場景大多數(shù)情況下是不同的，因而，網(wǎng)絡(luò)游戲的性質(zhì)更趨向于游戲工具的數(shù)據(jù)庫。對(duì)此，需要指出的是，一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲本身的確包含有音頻、視頻、圖片、文檔等游戲工具，但這些游戲工具并非簡單的數(shù)據(jù)集合，而是統(tǒng)轄于游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的游戲運(yùn)行規(guī)則之下，并基于游戲玩家的不同操作而呈現(xiàn)出不同的游戲場景（包括畫面、音效、情節(jié)等），故不能將網(wǎng)絡(luò)游戲視為單純的數(shù)據(jù)庫；另一方面，根據(jù)送審稿的定義，按照固定順序連續(xù)展示畫面，具有始終如一敘事過程的表達(dá)形式并非視聽作品必要的構(gòu)成要件。換言之，像網(wǎng)絡(luò)游戲一樣，連續(xù)畫面的呈現(xiàn)并不具有固定順序，而是基于游戲玩家的交互性操作呈現(xiàn)出一定的個(gè)性化差別，亦也構(gòu)成視聽作品。更何況，這種個(gè)性化差別仍統(tǒng)轄于預(yù)設(shè)的游戲運(yùn)行規(guī)則之下，反映了游戲開發(fā)者統(tǒng)一的思想和情感。因此，將網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品保護(hù)并無法律上的障礙。由于視聽作品的一個(gè)基本特征就是由連續(xù)畫面構(gòu)成，因此，在進(jìn)行檢材和樣本比對(duì)時(shí)，需要在排除無獨(dú)創(chuàng)性的游戲元素外，將畫面進(jìn)行整體性的比對(duì)。如果整體畫面完全重疊，則意味著兩者完全相同；如果整體畫面存在差別，則根據(jù)闖關(guān)節(jié)點(diǎn)、戰(zhàn)斗場面、主城區(qū)域等主要場景畫面進(jìn)行進(jìn)一步的比對(duì)，并得出兩者相似或不相似的程度，從而判斷侵權(quán)行為人是否實(shí)施了侵害權(quán)利人網(wǎng)絡(luò)游戲的行為，能否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。（上海市松江區(qū)人民法院 唐震）
編輯：遲明緒
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