作為一種新型的跨境貿(mào)易模式，跨境進口電商伴隨著電商平臺的崛起，在最近10多年來獲得了長足發(fā)展。與一般的跨境進口貿(mào)易不同，跨境進口電商依托跨境電商平臺，將境外生產(chǎn)的商品，通過跨境電商平臺，直接銷售到國內(nèi)終端消費者的手中。我國在宏觀政策層面，對跨境進口電商的貿(mào)易模式，采取鼓勵和促進發(fā)展的態(tài)度，在稅收、監(jiān)管等方面，給予了相當?shù)恼叻龀趾蛢?yōu)惠。為解決跨境進口電商在發(fā)展過程中引發(fā)的各方面的問題，我國制定了以486號文為主干的政策體系，有效地解決了消費者權益保護，產(chǎn)品質(zhì)量安全保障，防范走私，稅收監(jiān)管等一系列問題。但跨境進口電商在快速發(fā)展中，相關主體，特別是境內(nèi)代理商合法權益的保護問題，值得引起關注。

在我國目前的跨境進口電商的運行機制中，境內(nèi)代理商發(fā)揮著非常重要的作用。這是因為，采取“跨境進口電商”渠道進入中國市場的國外品牌商，往往是那些在國內(nèi)缺乏知名度，缺乏商業(yè)推廣渠道的品牌商。他們主要依托以及借助于我國跨境電商政策體系中設定的寬松監(jiān)管政策，希望能夠低成本迅速地打開中國市場。例如，前述486號文第三條明確規(guī)定：對跨境電商零售進口商品按照個人自用進境物品監(jiān)管，不執(zhí)行有關商品首次進口許可批件、注冊或者備案要求。這一規(guī)定對于一些希望進入中國消費市場的保健品和化妝品的品牌方來說，就是一個非常重要的政策利好。但由于在我國缺乏相應的商業(yè)推廣渠道，因此這些品牌方高度依賴境內(nèi)的代理商進行市場拓展。

跨境進口電商這種商業(yè)模式本身的特點，也決定了國外的品牌方不會在我國境內(nèi)，獨立地進行大規(guī)模的品牌建設、宣傳和推廣活動【主要原因在于通過跨境電商模式進入中國市場的商品，需要直接售賣到消費者手中，不允許進行二次轉賣，另外相關商品一般來說也未獲得在中國正式的（一般貿(mào)易意義上的）進口許可，沒有進行過必要的注冊和備案，因此在境內(nèi)進行宣傳推廣，面臨一些政策以及合規(guī)層面上的限制】。在這一背景之下，境外品牌方往往采取獨家授權的模式，依托境內(nèi)代理商的工作來實現(xiàn)市場推廣。

在這一過程中，往往存在著一種非常典型的道德風險。如果相關品牌的境內(nèi)代理商在商業(yè)推廣的過程中，獲得了顯著成功，為其代理的境外品牌打開了中國市場，建立了相關品牌在中國的很高的知名度，這時候境外品牌方為了實現(xiàn)其利益最大化，就有足夠的動力拋開最初的境內(nèi)代理商，去尋找第二個代理商。對于后者來說，由于是“摘現(xiàn)成的桃子”，因此在確定相關交易條件的時候，往往會對境外品牌方進行巨大的讓利。這一因素也是促使境外品牌方擺脫最初一起“打天下”的境內(nèi)首次代理商的重要動機。

對于這種情況，如果不能深入分析相關商業(yè)合作模式中深層次的利益結構，往往可能導致在雙方發(fā)生糾紛的時候，過于形式化、機械化地來處理相關的問題。而這種情況，在目前已經(jīng)發(fā)生的一些司法案件中已經(jīng)初顯端倪。對此值得引起高度的關注。

就基礎的利益結構而言，跨境進口電商中的境內(nèi)代理商與境外品牌方之間實際上構成了一種類似于商事合伙性質(zhì)的，在中國境內(nèi)共同進行品牌形象建設和商業(yè)推廣的合作關系。這一特征的描述，對于那些最初在中國境內(nèi)毫無品牌知名度和市場影響力（具體表現(xiàn)就是在中國市場的銷售額和占據(jù)的市場份額都低到幾乎可以忽略不計的程度），借助于跨境進口電商渠道進入中國市場，同時完全依托于境內(nèi)代理商來打開市場的品牌方來說，尤其如此。在這樣的商業(yè)合作模式中，境內(nèi)代理商對于相關品牌在中國市場影響力的拓展，所作出的貢獻，需要得到充分承認。這種貢獻的商業(yè)價值，不能被國外品牌方毫無代價地獨占，而是應該以合理的方式得到體現(xiàn)。從經(jīng)濟效率的角度看，如果放任境外品牌方對境內(nèi)代理商采取類似“卸磨殺驢，過河拆橋”的戰(zhàn)略，那么很可能導致境內(nèi)代理商的風險規(guī)避行為，也就是控制對于國外品牌的推廣力度，避免所謂的“成功的詛咒”，也即因為過于成功，而導致被拋棄。這從根本上來說，對于國外的品牌商也是不利的。如此博弈的結果其實是雙輸，至少不是最優(yōu)結果。

在目前的實踐中，為了促進相關當事人有效合作，保護境內(nèi)代理商對于品牌建設和推廣所作出的貢獻，有的當事人會采取股權合作模式，也即境外品牌方與境內(nèi)代理商，為了合理分配特定品牌在境內(nèi)推廣成功所產(chǎn)生的商業(yè)價值，專門設立相關的公司，雙方共同占股，通過股權價值來兌現(xiàn)、落實合作價值。這種做法固然周全，但在實務操作中也存在一定的現(xiàn)實障礙。主要是因為這種合作模式在前期會導致較高的交易成本，而當事人對于相關的合作在未來是否能夠獲得成功，其實難以有準確預期。所以在現(xiàn)實生活中，采取這種模式來預先分配好相關合作所可能創(chuàng)造的商業(yè)價值的當事人，其實為數(shù)很少。

那么當事人是否可以通過更加完善的委托代理合同中的條款來實現(xiàn)一種預先規(guī)劃、設定好的利益分配呢？從理論上來說的確是可能的。當事人可以通過在代理合同中詳細列舉各種可能的條款，來預先設定好各種利益分配方案。一旦后續(xù)的合同履行中出現(xiàn)了約定的情況，則依據(jù)相關的合同約定，來配置各自的權利義務關系。但這種處理方案其實也只是一種理論上的可能性。考慮到我國從事跨境進口電商品牌代理的企業(yè)的規(guī)模往往不是很大，相應的法律方面的人才和知識儲備并不完備，因此在與國外品牌方談判的時候，往往很難去設定一套復雜的，具有長遠預期的利益分配方案。更加重要的是，由于市場競爭的因素，境內(nèi)代理商的議價談判能力也往往處于比較弱勢的地位。在這種情況下，相關代理合同的約定往往比較簡單粗疏，缺乏對于各種可能出現(xiàn)的情形的預先考慮。

基于以上所述各種情況，現(xiàn)實生活中更可能經(jīng)常發(fā)生的局面恰恰是：當事人限于簽約時的認知，簽訂了一份“不完備”（經(jīng)濟學意義上的）的代理協(xié)議，其中對于境內(nèi)代理商在合作中創(chuàng)造的品牌價值和市場影響力等商業(yè)利益，如何進行合理的分配，并沒有明確規(guī)定。在這種情況下，當事人為了爭奪相關的利益，往往會發(fā)生各種類型的爭議。比如說境外品牌方的解約，是否有合理的依據(jù)，其指控的境內(nèi)代理商存在的各種違約行為是否成立，應該如何評估，境內(nèi)代理商出于維護自身利益的需要，對于相關名稱的使用是否構成所謂的惡意侵權，如果認定構成侵權，如何計算賠償額等等，都會成為焦點問題。當這些糾紛被提交法院的時候，作為糾紛解決者的法院就有必要深入地探知當事人合作模式的深層次利益結構，而非簡單機械地作出一些形式化的判斷。筆者認為在以下幾個問題上，法院作出裁判的時候，需要予以充分的考慮：

1、在判斷當事人是否構成違約的問題上，需要深入分析當事人合作關系中的深層次的利益結構。要基于現(xiàn)實的利益格局，特別是境內(nèi)代理商是否對于國外品牌創(chuàng)造了巨大價值等維度，來分析當事人諸多行為背后的商業(yè)考量。如果國外品牌商的行為，具有明顯的“過河拆橋，卸磨殺驢”的動機，那么應當通過合理地解釋合同條款，對合同中存在的漏洞，基于誠實信用原則的考慮，對各方當事人的利益予以均衡地保護。只有這樣處理，才是符合商業(yè)邏輯的裁判思路，而不是法院在“事實上”被一方當事人“當槍使”。當然，需要強調(diào)的是，法院必須依法裁判，必須依據(jù)合同的約定來做出裁判。但正如前文已經(jīng)分析，如果當事人之間簽訂的是一個高度“不完備”的合同，那么裁判者在合同的解釋和漏洞填補上，仍然有很大的裁量空間。法官完全可以通過自己的司法智慧，為當事人尋求一種實質(zhì)公平的利益分配格局。

2、如果當事人未事先通過特定的安排，明確境內(nèi)代理商對于國外品牌的價值塑造和建設推廣做出的貢獻，如何予以合理的分配，那么如果出現(xiàn)了境外品牌商完全否認境內(nèi)代理商的正當合理的權益的時候，法院可以考慮采取一些具有導向性的裁判思路，來恢復當事人之間的利益平衡。具體來說，如果境內(nèi)代理商在服務推廣境外品牌的過程中，創(chuàng)造了具有一定的標識度的境內(nèi)關聯(lián)品牌，可以考慮通過裁判確定雙方在一定的期限內(nèi)可以共同使用相關的服務標識。這種裁判思路，其實在國內(nèi)王老吉相關案件中已經(jīng)得到法院認可。相關案件處理的思路，其實就是進一步平衡品牌方與代理商的利益，避免發(fā)生嚴重的利益失衡以及與之相關的負向行為激勵?？紤]到境內(nèi)代理商在推廣境外品牌的過程中，往往存在著“漢字化”的過程。因此在認定境外商標與境內(nèi)漢化標識之間的對應關系，境內(nèi)代理商的相關標識，是否構成具有獨立價值的服務商標等問題上，法院都需要有利益平衡的裁判意識。如此才能夠不脫離實際。

3、關于在認定當事人是否構成侵權，特別是是否屬于“故意”侵權的問題上，需要充分考慮當事人依據(jù)存在的合作關系的特定背景。在很多情況下，如果境外的品牌方與境內(nèi)的代理商發(fā)生糾紛之后，后者為了維護其權益，往往認為自己在一定的條件之下，在一定的期限之內(nèi)，仍然可以使用品牌方的標識等。因為這一品牌的影響力和市場知名度，畢竟自己作出了重大的貢獻?！败姽φ?，有你的一半，也有我的一半”，進而認為境外品牌方，意圖將自己一腳踢出的行為，是完全沒有誠信的行為。在這樣的背景之下，境內(nèi)的代理商往往不接受合同因為違約被解除，自己無權使用相關標識等來自對方的指控，而是繼續(xù)使用相關的標識。這樣的行為，往往被品牌方指控為故意侵權，惡意侵權。

需要注意的是，出現(xiàn)這種情況其實與當事人之間完全不存在某種在先的合作關系，不存在關于品牌推廣和建設的權益歸屬方面的爭議的情況下的侵權，其實是完全不同的。法院不能忽略當事人之間存在權益爭議的這一背景事實，不宜簡單地將當事人一方基于其對當事人之間的法律關系的解讀而做出的維權行為，自助行為（當然是否成立仍然需要裁判者的判斷），都一概定性為故意侵權或者惡意侵權。更不能因此去簡單地適用什么懲罰性的賠償或者頂格判賠的思路。

4、考慮到當事人之前存在的合作背景，以及關于品牌增值部分的權益劃分存在爭議，即使在認定境內(nèi)代理商的行為構成對境外品牌的侵權性使用，在確定相應的賠償數(shù)額的時候，法院的決定也需要具有更多的衡平性考慮。事實上，在不少類似的案件中，境內(nèi)的代理商之所以要在一定的時間內(nèi)去繼續(xù)使用品牌，主要是為了獲得商業(yè)層面上的緩沖的時間，在市場上進行必要的渠道轉換。在這種情況下，判斷代理商的侵權性使用他人商標或其他標識，是否構成嚴重侵權的情節(jié)，需要參考境外品牌方是否基于誠信原則，給予境內(nèi)代理商以合理的緩沖期、轉換期。從商業(yè)邏輯的角度看，如果境外品牌方以一種突然襲擊的方式剝奪境內(nèi)代理商的代理權，一夜之間，境內(nèi)代理商要完成所有的渠道轉換，要尋找其他合作伙伴，這完全是不現(xiàn)實的。如果發(fā)生了這種情況，從務實合理的裁判來講，就有必要考慮在計算損害賠償額的時候，將其考慮進去，從而實現(xiàn)一種事實上的抵扣（抵銷）。

倡導這樣的裁判思路，不能被理解為是降低知識產(chǎn)權的保護力度，更加不能被理解為鼓勵代理商去故意侵權。毋寧說，這種裁判思路會引導當事人以更加誠信的方式去開啟和結束一段商業(yè)合作關系，去引導當事人通過協(xié)商達成一種利益分配上的更加均衡的格局。加強知識產(chǎn)權保護，不意味著要忽視當事人之間的商業(yè)合作的深層次的利益結構，更不意味著鼓勵當事人非誠信地去剝奪相對人本來應當享有的合理的商業(yè)利益。跨境進口電商在其發(fā)展過程中必然會引發(fā)各種類型的問題。唯有著眼現(xiàn)實，深入研究這種商業(yè)模式中的利益結構以及權益分配模式，才可以形成合理的問題解決思路。

在結束上述相關裁判思路的分析之時，筆者還要對目前某些地方的法官在相關問題上的一些存在傾向性問題的思路提出一些批評性的意見。某地的法官在處理目前越來越頻繁發(fā)生的境外品牌商與境內(nèi)代理商之間的糾紛的時候，以所謂的“保護外資營商環(huán)境”為導向，認為對境內(nèi)代理商越狠，仿佛就越發(fā)彰顯出中國的營商環(huán)境就越好。不得不說，法官以這種思路來裁判案件，完全背離了法治的基本原則，也與營商環(huán)境的本來含義南轅北轍。如果不對這種極端的裁判思路進行及時的糾偏，恐怕會產(chǎn)生嚴重的后果。

首先，法官的最基礎的職責就是依法居中裁判，保護各方當事人的合法權益。偏離了這一點法官的行為就缺乏任何合法性的基礎。營商環(huán)境的建設不是通過偏袒某一方當事人就可以建設起來的。以為在境外主體與境內(nèi)主體發(fā)生糾紛的司法案件中給予外國當事人以某種優(yōu)惠待遇，就可以促進和提升“外資營商環(huán)境”，這完全是一廂情愿的想法。事實上只有通過嚴格的高質(zhì)量的司法，均衡地保護各方當事人的合法權益，從長遠來看，才能夠真正提升我們的營商環(huán)境。才能夠讓不分中外的市場主體有穩(wěn)定的預期，有合法權益受保障帶來的安全感。這才是構成營商環(huán)境的各內(nèi)容中最基底性的要素。離開了公正的司法，營商環(huán)境的建設完全是空中樓閣。

其次，保護外國主體，并不是要給予其超國民的待遇，而是要給予恰當?shù)摹⑵降鹊谋Ｗo。法律面前人人平等，這也意味著來自不同國家的市場主體在中國司法上的平等待遇。以為通過懲罰國內(nèi)的市場主體，讓國外市場主體感覺“很爽”，進而點贊中國的營商環(huán)境，這不應該是一個心態(tài)正常的中國司法者的裁判思路。事實上，來自國內(nèi)的市場主體與境外的主體發(fā)生糾紛，這本來是平常之事，裁判者應當按照事情本來的是非曲直來處理案件，而且正如本文前文分析的那樣，需要深入到相關的商業(yè)模式的邏輯中，去合理界定當事人合法權益的邊界。這才是高水平的司法裁判者。如果放棄這些，而是以抽象宏觀的所謂改善“外資營商環(huán)境”作為裁判的出發(fā)點和思路，這對于國內(nèi)的當事人毫無疑問是不公平的，也是不公正的。如果在自己的國家內(nèi)，都無法得到公正的司法待遇，那誰還能認同這種體制和環(huán)境的公正性和可預期性呢？

最后，即使從營商環(huán)境建設這樣的大背景來看，一味地以懲罰性賠償，高額賠償?shù)乃悸穪韺Υ龂鴥?nèi)的市場主體，其實會向外界釋放一種信號，會誘發(fā)機會主義的知識產(chǎn)權索賠行為。因為在國外也有很多“禿鷲式”的知識產(chǎn)權敲詐索賠團體，他們也形成了嚴密的產(chǎn)業(yè)鏈。如果他們受到類似案件的高額賠償?shù)募睿⑸狭藝鴥?nèi)的市場主體，頻繁出擊，對國內(nèi)的市場主體進行精準的敲詐式的維權行動。那么在這種情況下，對此類案件，試問我們的法官又將如何處理呢？如果一改初衷，那么我們言之鑿鑿的所謂保護外資營商環(huán)境的說法又該如何自圓其說呢？其實對于司法者而言，最重要的就應該是擺脫這種宏觀政策思維，專注于個案的具體機理，去透徹了解當事人商業(yè)合作背后的利益格局，從而做出合理的處理。這樣的裁判思路，不僅不會誘發(fā)不當激勵，反而會鼓勵當事人誠信合作，實現(xiàn)共贏。法官司法裁判的價值也就盡在其中了。

法是善良與公正的藝術，這一法治的要義只有在具體個案中得到實現(xiàn)。個案是具體的，法治不是大詞思維，只有當事人的合法權益得到細致入微的考量，正義才能夠得到真正的實現(xiàn)。

（作者 薛軍 北京大學法學院教授，博士生導師；北京大學電子商務法研究中心主任）