■ 案情概述

高某、張某宇于2018年1月25日成立某商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“A公司”），由張某宇擔(dān)任法定代表人，高某實(shí)際負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)。高某首先聯(lián)系了某醫(yī)藥保健品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“B公司”）生產(chǎn)自己的酒，并簽訂合作協(xié)議，約定由B公司生產(chǎn)提供“土苗傳奇酒”，A公司為該款酒的全國(guó)總經(jīng)銷(xiāo)。其次高某、張某宇商量自制產(chǎn)品宣傳資料，由張某宇負(fù)責(zé)以講師身份錄制宣傳視頻，謊稱(chēng)該產(chǎn)品采用的是土醫(yī)苗醫(yī)傳承千年的秘方，里面有上百味的中藥材，絕不含西藥、違禁成分，具有治療高血壓、糖尿病等中老年人常見(jiàn)疾病功效。高某主要負(fù)責(zé)和經(jīng)銷(xiāo)商對(duì)接銷(xiāo)售、發(fā)貨、收款以及和廠家進(jìn)行對(duì)接發(fā)貨、付款。2019年2月左右，待酒品生產(chǎn)出來(lái)后，高某一般以每件75元至80元的價(jià)格通過(guò)其個(gè)人或鐘某銀行卡等渠道支付給廠家，再以每件120元至150元左右的價(jià)格銷(xiāo)售給全國(guó)各地的經(jīng)銷(xiāo)商，并通過(guò)張某宇將配套虛假宣傳視頻及話(huà)術(shù)等資料提供給經(jīng)銷(xiāo)商。經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所會(huì)計(jì)鑒定，高某通過(guò)其農(nóng)業(yè)銀行賬戶(hù)和鐘某的農(nóng)業(yè)銀行賬戶(hù)轉(zhuǎn)給“土苗傳奇酒”生產(chǎn)廠家黎某、李某、謝某共計(jì)10762905元（起止時(shí)間為2021年4月1日至2022年5月10日）。

■ 法院裁判

法院認(rèn)為，通過(guò)會(huì)計(jì)師事務(wù)所作出的會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告，雖不能認(rèn)定高某、張某宇精確的非法獲利金額，但其能夠反映二人的涉案資金規(guī)模大，且二人實(shí)施虛假?gòu)V告的持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、涉及面較廣，以老年人為主要侵害對(duì)象，社會(huì)影響惡劣，應(yīng)予嚴(yán)懲。最終，被告人高某犯虛假?gòu)V告罪，被判處有期徒刑一年五個(gè)月，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元。被告人張某宇犯虛假?gòu)V告罪，被判處有期徒刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。

■ 法條解讀

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十二條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。違反前述規(guī)定應(yīng)當(dāng)以虛假?gòu)V告罪追究其刑事責(zé)任。

根據(jù)公開(kāi)渠道檢索到的案例顯示，法院對(duì)虛假?gòu)V告罪違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。該罪的違法所得數(shù)額應(yīng)考慮虛假宣傳因素在其產(chǎn)品銷(xiāo)售或服務(wù)提供中存在的影響。違法所得數(shù)額是指行為人憑借虛假?gòu)V告而獲得的總收入減去其總成本后余下的利潤(rùn)。其中，廣告主的違法所得數(shù)額計(jì)算又存在特殊性，其銷(xiāo)售產(chǎn)品或提供服務(wù)的收入應(yīng)從廣告事實(shí)上開(kāi)始發(fā)布、能夠被不特定人知悉起計(jì)算，并且該收入在減去其生產(chǎn)成本后，還應(yīng)考察與其規(guī)模相當(dāng)?shù)耐?lèi)型營(yíng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，即減去該競(jìng)爭(zhēng)者所能夠提供的可替代產(chǎn)品或服務(wù)獲得的同時(shí)期平均利潤(rùn)，其最后的剩余數(shù)額才是違法所得數(shù)額。

■ 律師短評(píng)

生活中，無(wú)論是觀看電視節(jié)目、瀏覽電腦網(wǎng)頁(yè)還是打開(kāi)手機(jī)，各種廣告總是撲面而來(lái)。其中，不少商家為了吸引消費(fèi)者，虛構(gòu)廣告內(nèi)容進(jìn)行宣傳。

對(duì)于企業(yè)：在廣告宣傳中必須嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，確保廣告內(nèi)容真實(shí)準(zhǔn)確，避免虛假宣傳。企業(yè)內(nèi)部應(yīng)定期開(kāi)展員工培訓(xùn)，并建立合規(guī)制度。企業(yè)可以聘請(qǐng)律師協(xié)助建立全流程的廣告合規(guī)制度體系，提供合規(guī)審查和咨詢(xún)服務(wù)，進(jìn)行全面法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，以避免虛假宣傳等問(wèn)題。

對(duì)于個(gè)人：在進(jìn)行廣告宣傳時(shí)，必須嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，制作、發(fā)布、推廣均須合法合規(guī)，并對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，避免虛假宣傳。

對(duì)于消費(fèi)者：市面上的消費(fèi)陷阱眾多，主要包括以下幾種情況：1.“親情”服務(wù)：利用老人害怕孤單、渴望親情的心理，頻繁拜訪(fǎng)，營(yíng)造融洽氛圍，使老年人在情感支配下購(gòu)買(mǎi)高價(jià)保健食品；2.“專(zhuān)家”捧場(chǎng)：以開(kāi)設(shè)講座等形式，打著權(quán)威機(jī)構(gòu)或知名專(zhuān)家的名頭，甚至租用醫(yī)院會(huì)議室，以老人服務(wù)為幌子，假借體檢義診、科學(xué)教育等名義推銷(xiāo)產(chǎn)品；3.“贈(zèng)品”誘惑：利用老人喜歡接受免費(fèi)禮品的心理，贈(zèng)送大米、雞蛋等，誘導(dǎo)其購(gòu)買(mǎi)保健品；4.“體驗(yàn)”免費(fèi)：以免費(fèi)體驗(yàn)、免費(fèi)旅游等形式，引導(dǎo)消費(fèi)者多次接觸或了解保健成分，激發(fā)購(gòu)買(mǎi)欲望，再推銷(xiāo)產(chǎn)品。

提高消費(fèi)者辨別能力和維權(quán)意識(shí)：在廣告紛繁復(fù)雜的今天，應(yīng)通過(guò)教育、媒體等途徑提高消費(fèi)者的辨別能力和維權(quán)意識(shí)，鼓勵(lì)其依法維權(quán)。

（作者 鄭曄 系北京市安博律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）

（2024年10月31日《法制文萃報(bào)》）