□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

鴉片戰(zhàn)爭以后，隨著領(lǐng)事裁判權(quán)制度的出現(xiàn)和此后的清末法制改革，是否可以視為中華法系的解體？目前存在兩種不同的看法：一種觀點是以張晉藩先生為代表，認為中華法系是指封建社會的法律，鴉片戰(zhàn)爭以后，中國的社會性質(zhì)變了，因此中華法系也就壽終正寢了；另一種觀點則認為，中華法系歷經(jīng)封建社會、近代社會乃至社會主義社會，雖有重大變化，但作為法系外貌來說，依然存在。持此種看法的以陳顧遠、陳朝璧、王召棠、陳鵬生、張傳楨為代表。

陳顧遠先生在《中國法制史概要》一書中專辟“今古相通”一章，強調(diào)中華法系在吸收了一些西方法制之后，仍然保存了自己的某些特色。

20世紀80年代，陳朝璧前輩在《法學(xué)研究》1980年第1期發(fā)表《中華法系特點初探》一文，率先提出中國社會主義法亦屬中華法系的主張。他認為，在空間范圍上，中華法系的影響擴展到東方許多國家，成為東方許多國家共同的法系。在時間范圍上，中華法系經(jīng)歷了漫長的由簡單到復(fù)雜，由低級到高級的發(fā)展歷程。到清代末葉，西方國家的資本主義法制已打破中華法系的古老傳統(tǒng)。陳朝璧還提出“廣義的中華法系”概念，認為廣義的中華法系應(yīng)該包括三個歷史階段中本質(zhì)不同的中國法制——歷三千年之久的封建法制，近代史上曇花一現(xiàn)的半封建法制，新中國成立之后的社會主義法制。社會主義法制對前兩者來說，在本質(zhì)上是根本對立的，是由中華民族這條紅線把本質(zhì)不同的三種法制連成一體。通過民族的和歷史的紐帶關(guān)系，這三種法制共同形成了一個整體——廣義的中華法系。

王召棠和陳鵬生兩位前輩在《法學(xué)》1982年第2期發(fā)表《社會主義中國法系初探》一文中，認為法系具有歷史發(fā)展的連續(xù)性，中國社會主義法系從某種意義上來說，是中華法系的一種延續(xù)。它已經(jīng)從各個不同的角度，確認了拾金不昧、恪守信用、養(yǎng)老育幼、見義勇為、救死扶傷等中國人民幾千年延續(xù)下來的優(yōu)良道德傳統(tǒng)。通過法律的確認和提倡，將會使這些優(yōu)良傳統(tǒng)在新的基礎(chǔ)上得到發(fā)揚。在民事立法中，也把道歉、悔過、告誡、責(zé)令搬遷等民間的傳統(tǒng)習(xí)慣寫入解決民事糾紛的處分項目。特別是根據(jù)我國民間的傳統(tǒng)習(xí)慣，我們長期以來一直強調(diào)依靠群眾組織，通過調(diào)解的方式，及時妥善地處理民間一般的民事糾紛和輕微刑事案件，不但為實踐證明是行之有效的，而且已經(jīng)積累了豐富的成功經(jīng)驗，在內(nèi)容和形式上都有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，成為我國社會主義法系一個頗具特色的創(chuàng)舉。

張晉藩先生則認為，對中華法系的外延，將新中國的社會主義法律歸入中華法系這一概念之中是不恰當(dāng)?shù)?，因為中華法系主要是指中國封建時代的法律。喬偉也認為，中華法系實質(zhì)上是指中國封建社會的法律制度，它與中國的封建制度相始終。

上述兩種意見的分歧，實際上涉及了中華法系是死法系還是活法系的問題。若嚴格從社會形態(tài)的角度來審視，中華法系已是死法系，但從文化價值觀念及表現(xiàn)形式具有相對獨立性來說，法系可以超越社會形態(tài)，中華法系因而不會是死法系。在世界四大文明古國中，唯一碩果僅存的就是中國，近代以來的西學(xué)東漸都未導(dǎo)致中國“西化”而最終是“化西”。從性質(zhì)上來說，中國現(xiàn)在的法制是社會主義法制，但從文化上來說，中國的現(xiàn)行法制由于其具有自身特色，稱之為中華法系也無不當(dāng)之處。這是因為，當(dāng)前我國立法中的許多特色，來源于對古老的中華法系一些內(nèi)容的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

例如，中國憲法所規(guī)定的民族區(qū)域自治制度，既保留了單一制國家的優(yōu)點，又吸取了聯(lián)邦制國家的特點，在世界憲法史上是一種獨創(chuàng)。究其原因，它與中國過去長期實行少數(shù)民族自治的歷史傳統(tǒng)具有很大關(guān)聯(lián)。秦朝是我國第一個統(tǒng)一的中央集權(quán)制的封建王朝，在全國大部分地區(qū)推行郡縣制，但在川西南、云貴泛稱“西南夷”的少數(shù)民族地區(qū)設(shè)置“道”，則由其首領(lǐng)治理地方事務(wù)，中央一般不作干涉，僅派官員駐在那里進行監(jiān)督?！暗馈笔乔赝醭硟?nèi)郡縣制以外的一個特殊區(qū)城。這種管理方式，可以說是開了歷代封建王朝在少數(shù)民族地區(qū)實行“自治”的先河。

又如，在世界憲法史上，我國憲法規(guī)定社會主義精神文明建設(shè)是一個創(chuàng)舉。這與我國古代素來重視教化的歷史傳統(tǒng)具有很大關(guān)系。歷代皇帝的登位詔書，都標(biāo)榜“以德治天下”“以孝治天下”?！短坡墒枳h》開宗明義即說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。”當(dāng)然，中國封建社會重視文化教育事業(yè)的發(fā)展和道德人格的培養(yǎng)，和我們今天憲法所規(guī)定的社會主義精神文明有著本質(zhì)的不同。然而兩者之間也明顯地存在著繼承關(guān)系，古老的重視精神文明的傳統(tǒng)經(jīng)過社會主義核心價值觀的過濾，如今已得到創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

再如，在域外近代民事立法史上，民事法律關(guān)系主體或規(guī)定為自然人或規(guī)定為法人，家庭從未被規(guī)定為民事法律關(guān)系主體。而中國不管是個體工商戶還是承包經(jīng)營戶，它們參加民事法律活動都是以“戶”的名義進行，既不同于公民，又不同于法人，屬于一種特殊的民事法律關(guān)系主體。這是我國民法所獨有的特色。這一特色的形成，既與我國現(xiàn)階段社會生產(chǎn)力發(fā)展水平及國情有關(guān)，又同我國歷來重視家庭、家族的文化傳統(tǒng)有密切關(guān)系。作為封建社會官方意識形態(tài)的儒家，最重視家庭、家族的功能。歷代封建法典亦莫不重視家庭、家族的社會作用。

總之，中國當(dāng)代所呈現(xiàn)的一些立法特色，絕大多數(shù)都與中華法系的一些內(nèi)容有關(guān)。中國是世界四大文明古國的唯一碩果僅存者，中華法系是世界五大法系中唯一沒有宗教背景、以人為本位的法系，我們完全有理由相信它在中國式法治現(xiàn)代化中，會有更多的內(nèi)容得到創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展。