□ 張守東

與國(guó)法承認(rèn)典習(xí)俗形成對(duì)照的是，一田兩主的民間習(xí)慣始終未得到國(guó)法認(rèn)可。一田兩主就是“把同一塊地分為上下兩層，上地（稱田皮、田面等）與底地（稱為田根、田骨等）分屬不同人所有，這種習(xí)慣上的權(quán)利關(guān)系就是‘一田兩主’。田面權(quán)（上地上的權(quán)利）與田底權(quán)（底地上的權(quán)利）并列，也是一個(gè)永久性的獨(dú)立物權(quán)”。就其形成過程而言，田面權(quán)的三個(gè)來源反映了田面與田底以抽象概念的方式分離，在物理意義上其是無法剝離的實(shí)物土地的動(dòng)態(tài)過程：（1）農(nóng)民代地主把荒地開墾成熟地，在該地畝上花有大量工本，從而轉(zhuǎn)化為田面權(quán)；（2）農(nóng)民在出賣土地時(shí)，只賣田底，保留田面，雖然成為田底業(yè)主的佃戶，但自身仍是田面業(yè)主；（3）農(nóng)民花高價(jià)向地主買得田面，而田面價(jià)往往等于或高于田底價(jià)。其中，由典賣田地演變而成的永佃制，也是“一田兩主”名詞的來源。

民商事習(xí)慣調(diào)查表明，“一田兩主”制下田皮權(quán)和田骨權(quán)的內(nèi)容，即兩個(gè)權(quán)利束中的具體權(quán)利各有不同。收益權(quán)方面，田皮權(quán)人向田骨權(quán)人交租，剩余為田皮權(quán)人的收益；田骨權(quán)人向國(guó)家納糧，剩余為田骨權(quán)人的收益。如果說典賣習(xí)慣的優(yōu)點(diǎn)在于出典人與典買人在價(jià)格上都有利，即出典時(shí)典買人可以通過相對(duì)便宜的價(jià)格買到土地，而出典人可以在將來回贖時(shí)仍以出典時(shí)的低價(jià)買回。那么，一田兩主對(duì)雙方當(dāng)事人都有利的地方則在于責(zé)任的配置上田皮權(quán)人只需交租，無須向政府納稅，田骨權(quán)人則無須耕種便可以獲取糧食。典賣與一田兩主都是通過民間習(xí)慣為人們耕種或投資提供合理的利益與責(zé)任配置，充分顯示了哈耶克所謂自生自長(zhǎng)的秩序，即并非由人的預(yù)先設(shè)計(jì)而是由人自發(fā)的行動(dòng)自然形成的秩序魅力。

就典賣與一田兩主存在的問題而言，典賣主要是給典買人的產(chǎn)權(quán)造成了長(zhǎng)期的不確定性，因典賣人找貼而釀成命案的情況也時(shí)有發(fā)生。比如，乾隆八年（1743年）安徽靈璧李本義將地5畝賣與妹夫殷圣修。當(dāng)時(shí)，李本義之兄及侄在外不知。乾隆二十七年（1762年），李本義之侄李多貴等“想起這地是祖上遺下來的”，要回贖，殷家不依，憑中退出3分給李家做墳地，立了議約，又給李多貴等800文“倒根錢”。李多貴后來又想這地是叔父李本義背著父親賣的，且不止5畝，不甘心。乾隆三十二年（1767年）發(fā)生爭(zhēng)斗，打死了殷家一人。

一田兩主的問題則是政府稅收受影響。因政府的田賦出自地租，一田兩主、田皮買賣容易形成皮主欠租，從而導(dǎo)致政府稅糧無著，故“確保賦役的征收，便成為政府的目標(biāo)。在這個(gè)問題上，政府直接的考慮只停留在如何有利賦役的征收，并沒有想到要強(qiáng)化土地所有權(quán)的效力、確立所謂的近代所有權(quán)等”。然而，政府取消田皮、禁止田皮買賣、否認(rèn)一田兩主的命令，“最終也只是停留在三令五申、一再樹碑而已，其實(shí)際效力照例是相當(dāng)微弱的”。

就實(shí)際交易情況來看，買賣田底權(quán)差不多總是在兩個(gè)“不在地主”，即本人并未在鄉(xiāng)村耕種土地的地主之間進(jìn)行。田底權(quán)的變換僅僅意味著農(nóng)民要換一個(gè)地方去交租，但在更多情況下，甚至連這樣的變動(dòng)都沒有。在佃農(nóng)們看來，田面權(quán)才是真正重要的，因?yàn)檫@決定誰耕種哪塊地。江蘇吳縣孫家鄉(xiāng)有一周姓農(nóng)戶，在光緒四年（1878年）得到一塊七畝五分的荒地，于光緒二十九年（1903年）將田底權(quán)賣給了住在鎮(zhèn)上的陸姓地主，之后在1926年、1930年將田底權(quán)先后轉(zhuǎn)手彭姓地主和王阿泉。田面權(quán)卻一直保留在周家未動(dòng)，由周福寶經(jīng)周金寶傳給周柱寶。

“一田兩主”制度的形成凸顯了“業(yè)”作為中國(guó)民事習(xí)慣與國(guó)法中最核心的概念所具有的抽象性質(zhì)，反映了中國(guó)民間習(xí)慣中的法概念具有高度概括的先進(jìn)水平?！巴恋胤ㄖ刃蛑谐蔀榻灰讓?duì)象的并不是具有物理性質(zhì)的土地本身，而是作為經(jīng)營(yíng)和收益對(duì)象的抽象土地，即‘業(yè)’。”由此，“業(yè)”與“業(yè)主”之間的關(guān)系取決于同一塊田地不同的收益方法的歸屬情形：“某一特定土地的收益方法如果正好統(tǒng)一握在同一主體的手里，則呈現(xiàn)出一田一主的狀態(tài)；但若是同一土地上形成了復(fù)數(shù)的收益方法，各自以某種相對(duì)穩(wěn)定的形態(tài)分別被不同主體交易的話，則構(gòu)成了在‘一田’上復(fù)數(shù)‘業(yè)主’并存的狀態(tài)?！睆?fù)數(shù)業(yè)主并存于一田，既是生存環(huán)境的壓力所致，也是致力土地耕種與僅以土地作為投資手段的人們之間為了生活而進(jìn)行的分工合作，在有限生存空間中實(shí)現(xiàn)雙贏或多贏的人生智慧。

（文章節(jié)選自張守東《傳統(tǒng)中國(guó)法敘事》，東方出版社出版）