
北京大學法學院沈巋在《比較法研究》2024年第1期上發(fā)表題為《軟法助推:意義、局限與規(guī)范》的文章中指出:
助推是指利用人們的認知和心理規(guī)律等,通過設計選擇架構而又不構成顯著阻礙或激勵的方式,來影響人們的行為。助推的實際可行性基礎是行為經(jīng)濟學,而在政治哲學意義上的正當性基礎是“自由—家長”主義理論。助推的倫理可接受性和實踐效用容有質疑,但還不足以因此否棄其積極意義和事實上的廣泛使用。而這些基本立場是進一步討論軟法助推所必需的。
由于助推是悄悄地改變人們的行為選擇,非但不訴諸強制,甚至不訴諸說服、信息披露以及明顯的行為激勵,所以它很自然地會令人聯(lián)想到軟法,聯(lián)想到軟法就有“助推”的功能或功效。然而,兩者雖然有相似之處,卻存在較大差異。唯有辨清其異同,方可了解軟法助推的三種形態(tài),并進一步探究軟法助推的作用和局限。
軟法與助推的結合有三種情形:第一,可以通過助推方式來促進軟法的實施;第二,軟法本身可以無意之間改變人們的選擇環(huán)境或背景,從而發(fā)揮助推的作用;第三,軟法將助推策略規(guī)則化,即軟法的特殊屬性使得其可以通過某種方式將助推策略寫在文本之中。由此,軟法與助推的結合實際上可以產生三種不同的意義:一是通過助推實施軟法,助推是手段,軟法及其目標的實現(xiàn)是目的;二是軟法可以改變選擇環(huán)境或背景,突出最佳實踐或慣例的顯著性,利用行為者的可得性啟發(fā)心理、從眾心理等,助推行為者的偏好,有時反過來又促進軟法的實施;三是軟法將助推策略規(guī)則化,引導助推者作出助推行動,被助推者可以完成軟法制定者所期望的選擇。
無論何種意義的軟法助推,并不總是可以收到預期的效果,而且,也會面臨道德正當性的質疑。軟法與助推各自的局限都會在軟法助推里顯現(xiàn)出來。完全杜絕局限或質疑是不可能的,但是,如何通過規(guī)范,以使軟法助推的積極效用得以更好發(fā)揮,是需要認真對待的問題。雖然這個問題應該結合不同軟法助推的形式在特定情境中的特定應用逐案考慮,方能更具針對性,但是,大致上,軟法助推在公共監(jiān)管中的運用應當受到以下規(guī)范的約束:首先,軟法助推應當有充分的理由說明。助推理論的興起與行為經(jīng)濟學、認知心理學等有著密切的關聯(lián),助推的有效與否,相當程度上取決于助推策略的確定是否有堅實的經(jīng)驗研究作為其依據(jù);其次,軟法助推應當服務于公共善。軟法與助推的任何結合的目的都必須是為了實現(xiàn)公共善,這是軟法有效性的條件所決定的,也是助推的價值所決定的;再次,軟法助推應當公開、透明。軟法不同于潛規(guī)則,盡管少量地存在不成文形式,但絕大多數(shù)都是公開、透明的;最后,軟法助推應當受到民主控制。軟法助推僅做到公開透明是不夠的,還應符合民主控制的要求,即人民可以通過各種方式對軟法助推進行必要的控制,使其既能實現(xiàn)預設的效用,又不至于異化為事實上剝奪或限制人們選擇自由的操縱。
編輯:武卓立