□ 杜宇

對一般的犯罪類型而言，行為要么違法，要么合法，違法性判斷是一次性的評價過程。但晚近以來，中國刑法上出現(xiàn)了一類頗值得關(guān)注的立法例，打破了上述的固有印象。例如，在拒不支付勞動報酬罪中，行為人單純實施“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”的行為，并不立即構(gòu)成刑事不法。其違法性的最終成立，還有賴于行為人繼續(xù)實施后部的違法行為，即“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付”。這類犯罪的違法性判斷，被分割成前后相繼的兩個階段，難以一次性完成。這里存在兩種不同層面的違法性：前部行為所形成的違法性，與后續(xù)程序性處置中因行為人拒不履行相關(guān)義務(wù)而形成的違法性。其中，前部行為僅造成了某種中間性的違法狀態(tài)，程序性處置與行為人的后部行為則使此種違法狀態(tài)得以繼續(xù)形成。這兩種不同層面的違法性不僅在時間上具有明顯的先后關(guān)系，而且在規(guī)范評價上呈現(xiàn)出內(nèi)涵分離與功能分化的態(tài)勢。筆者將這種獨特的違法構(gòu)造稱為“二階刑事違法”（以下簡稱“二階違法”）。

“二階違法”的構(gòu)成

所謂初階違法，是指基于前部行為所形成的違法性。對于初階違法而言，以下兩點值得注意：其一，初階違法的形成是基于前置法上的義務(wù)違反；其二，初階違法具有刑法規(guī)范上的重要性。初階違法與次階違法是刑事違法性內(nèi)部的分層，而非前置法上的違法性與刑事違法性之間的分層。

所謂次階違法，是指在初階違法之后，行為人在后續(xù)的程序性處置中仍拒不履行義務(wù)，由此形成的二次違法。在次階違法中，第三方的程序性處置是必要構(gòu)成部分。其作用至少包含四個方面：其一，對前部行為的違法性加以確認；其二，對前置法義務(wù)加以重申；其三，對前部違法行為的證據(jù)加以固定；其四，對違反程序性處置的法律后果加以提示。在對程序性處置的作用有所認識后，可以更清楚地把握后續(xù)的不履行行為的特質(zhì)。從形式上觀察，后續(xù)的不履行行為與前部違法行為并無二致，同樣表現(xiàn)為對某種特定義務(wù)的違反。由此，人們很容易認為，后續(xù)的不履行行為與前部行為實際上是同一種違法行為，后行為只需在前行為的延伸意義上把握即可。如此一來，二階違法就會被壓縮為平面違法。但問題是，這種觀點徹底忽視了程序性處置這一中間環(huán)節(jié)的意義。這一環(huán)節(jié)的設(shè)置表明，后續(xù)的不履行行為具有雙重的違法屬性，即同時構(gòu)成對前置法義務(wù)的違反與對程序性處置本身的違反。因此，后部行為無法被視為前部行為的簡單延伸。此外，后續(xù)的不履行行為與前部行為在行為方式上也可能存在區(qū)別。初階違法既可能是一種作為，也可能是一種不作為。與之相較，次階違法卻是一種純正的不作為。

如何理解初階違法與次階違法的關(guān)系，是把握這一特殊違法結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵鑰匙，可從違法根據(jù)、內(nèi)涵形成、界分重心、實質(zhì)評價等方面，檢視兩者在違法塑造上的分工與協(xié)動關(guān)系。

“違法階梯”的塑造

相比于一階違法，二階違法的構(gòu)造大大限縮了違法性的成立范圍。在二階違法的構(gòu)造中，初階違法主要是基于對民法、行政法等前置法義務(wù)的違反而成立。而次階違法則是在初階違法的基礎(chǔ)上，對可通過程序性措施加以回轉(zhuǎn)的情形從刑事違法的成立范圍中予以排除。毫無疑問，次階違法是一種額外添附的違法性要素，它使得整體的刑事違法性必須經(jīng)由雙重濾網(wǎng)的篩查方可成立，也使得最終的違法成立范圍進一步限縮。

作為二階違法構(gòu)造的基底，初階違法使得刑事違法性建立在前置法的違法性這一基礎(chǔ)之上，因而有助于法秩序統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性的實現(xiàn)。但如果僅保留初階違法而缺乏次階違法的設(shè)置，刑法就可能過度介入前置法的調(diào)整范圍。次階違法的設(shè)置，實際上是試圖在維持刑法之保障功能的同時，又在禁止范圍上與前置法適當拉開距離，從而形成相對獨立的規(guī)制空間。這種質(zhì)性區(qū)隔的形成，可從構(gòu)成要件、規(guī)范目的及法律后果三個維度加以理解。二階違法的設(shè)置，有助于在兩種不同的違法性之間建立起緩沖地帶，并防止可能的“基因突變”。

“二階違法”的實體展開

在二階違法的框架中，行為人的行為被分割為前后兩段。那么，該如何判斷違法的成立時點呢？對此存在兩種截然對立的回答：一是當前部行為實施完畢并形成特定法益侵害時，違法性便已成立；二是應(yīng)以后部行為的實施終了及由此形成的最終法益侵害狀態(tài)作為違法成立的時點。在不同回答的背后，實際上隱含著對違法結(jié)構(gòu)的迥異理解：第一種觀點將前部行為視為違法構(gòu)成的全部內(nèi)容，而將次階違法排除出去，并將其把握為與犯罪成立無關(guān)卻控制刑罰實際發(fā)動的客觀處罰條件；第二種觀點則將次階違法視為違法的必要構(gòu)成部分，由此，違法性的成立自然應(yīng)以后部行為實施完畢為準加以判斷。在筆者看來，第二種觀點較為妥當。

在包含二階違法的犯罪中，如何認定犯罪數(shù)額也成為重要問題。這一問題的核心在于：行為人在程序性處置中所履行的數(shù)額，是否應(yīng)從犯罪數(shù)額中加以扣除？這里，可能存在“分別處理方案”與“整體衡量方案”。前者以前部行為造成的法益損害為基準認定犯罪數(shù)額，而經(jīng)程序性處置后行為人所支付的數(shù)額僅作為酌情從輕量刑情節(jié)來認定，類似于退贓等事后悔過情節(jié)；后者則將前部行為造成的法益損害與后部的義務(wù)履行進行整體衡量，并以兩者的差額為標準來認定犯罪數(shù)額。無論從規(guī)范性的不法構(gòu)成原理角度考慮，還是從刑事政策角度考慮，都應(yīng)當贊成“整體衡量方案”。

“二階違法”的程序映射

對二階違法結(jié)構(gòu)的承認，也將在程序維度產(chǎn)生輻射效應(yīng)。它不僅可能導(dǎo)致程序流程上的動態(tài)引導(dǎo)，而且可能帶來追訴時效上的延遲認定。

在拒不支付勞動報酬罪中，是否需先經(jīng)主管部門的行政處置才能由公安機關(guān)予以刑事立案，理論上存在一定爭議。這里的關(guān)鍵問題是：一種實體判斷的因素，是否會對程序安排的流轉(zhuǎn)產(chǎn)生影響？這里存在兩種不同位序：一種是實體判斷上的位序，即未經(jīng)某種要素的判斷，就不能得出最終的實體認定結(jié)論；另一種是程序流程上的位序，即未經(jīng)相關(guān)主管部門的行政責令程序，就不能發(fā)動刑事追訴程序。盡管這是兩種不同意義的位序，但兩者實際上存在著緊密關(guān)聯(lián)。前一位序構(gòu)成了某種決定性的力量，正是實體判斷上的位序決定了程序安排上的相應(yīng)位序。因為，行為人后續(xù)是否履行了支付勞動報酬的義務(wù)是判斷其是否實體可罰的必備因素，而這一判斷在行政責令程序完成之前是無法確定的。于是，行政責令程序就成為啟動刑事追訴程序的必備前提。這種程序流程上的轉(zhuǎn)處效應(yīng)，正是作為其實體裁判功能的反射性后果而存在。

在含有二階違法結(jié)構(gòu)的犯罪中，如何計算追訴時效的起點也存在爭議。一種觀點認為，應(yīng)當以前部違法行為實施完畢為計算起點，程序性處置及后續(xù)的不履行行為只是一種客觀處罰條件。另一種觀點則認為，應(yīng)以后續(xù)不履行行為的成立作為計算起點。上述觀點的分歧，根源在于對違法結(jié)構(gòu)的不同把握，特別是對次階違法性質(zhì)的差異化理解。如果將程序性處置及后續(xù)的不履行行為視為一種客觀處罰條件，那么犯罪的追訴時效就應(yīng)從前部違法行為完成之日開始起算。因為，當構(gòu)成要件的實現(xiàn)與客觀處罰條件的充足在時間上不一致時，由于客觀處罰條件與不法的成立無關(guān)，前行為實施終了即意味著構(gòu)成要件的完整實現(xiàn)，應(yīng)以此時間為準來計算追訴時效。與之相對，如果將程序性處置及后續(xù)的不履行行為視為客觀違法的必要構(gòu)成部分，那么，前行為的實施完畢就僅意味著部分構(gòu)成要件的實現(xiàn)，應(yīng)當以次階不法的成立，即后部不履行行為的完成作為追訴時效的計算起點。筆者贊成后一種方案。

（原文刊載于《中國法學(xué)》2025年第2期）