□ 張燕龍

傳統(tǒng)上對網絡服務提供者的刑事歸責使用“明知+幫助”標準，司法上從嚴打擊、立法上多元入罪，給網絡服務提供者帶來了巨大的刑事責任風險。避風港原則可以發(fā)揮責任限定作用，對一味從嚴的規(guī)制模式進行適當調節(jié)。然而，避風港原則過時論不絕于耳，其本身也面臨巨大挑戰(zhàn)。避風港原則在當今時代依然值得堅守，對于其在司法實踐中出現(xiàn)的問題，可以通過教義學的方法予以克服，經過升級改造的避風港規(guī)則體系作為網絡侵權的基石條款，在刑法領域依舊可以發(fā)揮重要的責任限制功能。

避風港原則刑事責任限制功能的削弱

（一）適用空間的壓縮

避風港原則適用于間接侵權的行為，對于網絡服務提供者直接侵權的行為并不適用，可以借鑒這一規(guī)則來解釋網絡服務提供者的刑事責任。隨著數字技術的發(fā)展，網絡服務提供者實行行為的邊界更加模糊，正犯與共犯、直接侵權與間接侵權的區(qū)分愈加困難，司法機關往往傾向于以正犯來認定。司法實踐中體現(xiàn)出來的實行行為類型模糊、共犯正犯化解釋傾向明顯存在問題，不僅直接架空了避風港原則，而且有產生口袋罪的嫌疑。

（二）限定規(guī)則的異化

網絡服務提供者的歸責適用過錯責任原則，“通知—刪除”中的通知與“紅旗規(guī)則”推定的意義相同，都可以用來證明網絡服務提供者主觀明知（知道或應知）。同時，網絡服務提供者承擔間接責任，與此相關的三種行為類型經過我國刑事司法實踐的轉換，集中體現(xiàn)為幫助行為。然而，傳統(tǒng)網絡服務提供者的角色隨著技術的發(fā)展發(fā)生變化，參與度提高且參與時間前移，認定其明知的標準難以把握。同時，網絡服務提供者對直接侵權事實的明知本是一種具體的明知，但實踐中的要求越來越寬泛，成為一種概括、抽象的明知。此外，推定在司法實踐中也有異化的傾向，不斷呈現(xiàn)出義務化要求的趨勢。

（三）平臺義務的提升

在網絡服務提供者符合一系列較為嚴苛的條件之后，免除其賠償責任，將其從普遍的、主動的審查義務中解放出來，是避風港原則的精髓。如今，隨著利益平衡的變化，要求網絡服務提供者主動作為的呼聲越來越高，作為的標準也水漲船高。這種做法將網絡服務提供者作為的時間提前、作為的強度提升，進一步削弱了避風港原則的責任限制功能。

對避風港原則的刑事政策選擇

（一）避風港原則面臨的質疑

對避風港原則的質疑集中體現(xiàn)在三個方面：一是平臺的作用凸顯，利益平衡進一步被打破，避風港是否還有“根”。我國民法典原則上認同網絡服務提供者不承擔審查義務，但又認為需要促使網絡服務提供者適當履行監(jiān)管義務。作為最后手段的刑法究竟要如何平衡各方利益、分配義務，是否還需要維持現(xiàn)有的局面、堅持避風港原則，實屬首要難題。二是法律的供給難以滿足打擊犯罪的效率要求，各方均不堪重負，避風港是否還有“力”。避風港制度的運行效率受到了各方的詬病。避風港制度帶有期待網絡服務提供者與權利人能夠合作共同打擊盜版的初衷，但如果在此規(guī)則體系下盜版始終得不到遏制，就會逐漸侵蝕避風港原則的根本。三是新的網絡服務提供者主體涌現(xiàn)，呼喚新的治理規(guī)則，避風港是否還有“貨”。隨著技術的發(fā)展，大量混合型平臺開始出現(xiàn)，已經很難將其歸入避風港最初設定的四類主體中。此外，全新的網絡服務提供者主體開始進場，生成式人工智能成為生成內容的服務提供者，徹底混淆了之前內容與服務的區(qū)分標準，導致規(guī)則適用的混亂。

（二）我國的刑事政策選擇

雖然避風港原則面臨重重挑戰(zhàn)，但現(xiàn)在提避風港過時論言之過早。首先，無論是從民法典中還是參加的國際條約來看，我國都選擇了維持現(xiàn)有的利益平衡局面，繼續(xù)堅持避風港原則。其次，現(xiàn)有要求變革的理由并不充分。避風港過時論的實質觀點認為，平臺技術的進步使得網絡服務提供者有能力更好地處理在線盜版事宜，因此要進行平衡，加重其責任。但這樣會逼迫其出臺更高級別的監(jiān)管技術，不斷抬高整個行業(yè)的準入門檻，扼殺大量的中小網絡服務提供者。此時，權利人反而會更加依靠大型網絡服務提供者，要求其承擔更大的責任。最后，對網絡服務提供者的刑事歸責也應當做到寬嚴相濟?！皣馈敝饕w現(xiàn)在立法中，從技術改變帶來的利益再平衡出發(fā)，作出刑事政策選擇；“寬”則主要體現(xiàn)在司法中，通過對避風港原則進行刑法教義學改造來實現(xiàn)?？傊瑘猿直茱L港原則既是我國現(xiàn)行法律的基本選擇，也是符合國情的應然選擇。

對避風港原則的刑法教義學改造

（一）網絡服務提供者安全保障義務的限縮

經過避風港原則的梳理，可以將民法與刑法中網絡服務提供者的義務條款予以貫通，合理界定打擊范圍。首先，審查義務的否定是避風港原則及民法典的基本要求。民法典第一千一百九十七條中“必要措施”的規(guī)定依舊在避風港原則的框架之內，不能成為要求網絡服務提供者履行審查義務的依據。其次，不宜在網絡服務提供者的刑事責任中提倡監(jiān)管義務。應當強調的是其事后的、被動的“管”的義務，而不是事前的、主動的“監(jiān)”的義務。再次，注意義務具有迷惑性，也不宜成為網絡服務提供者刑事責任的依據。注意義務容易脫離其原本的應用場景，且缺乏明確性，實踐中據以判斷注意義務的規(guī)范往往層級較低，不宜作為刑法上的義務來源。最后，應當對民法典第一千一百九十八條進行教義學解讀，提倡網絡服務提供者負有限縮了的安全保障義務。

（二）幫助行為的實質非侵權認定及責任區(qū)分

準確界定行為是認定犯罪的前提，對網絡服務提供者幫助行為的認定應當遵守以下規(guī)則：一是維持二分法的基本框架。在避風港原則設立了間接責任、過錯責任之后，直接侵權與間接侵權的二分就成為制度運行的基本前提，對應到刑法上就是正犯與共犯二分的基本框架。二是對幫助行為進行“實質非侵權”認定。對其幫助行為的判斷要進行全面考察，只有當違法用途明顯大于合法用途時該幫助行為才具有可罰性。三是區(qū)分幫助行為的責任類型。民法典第一千一百九十七條中的“知道或者應當知道”在刑法中的應用只包括了明知且主動作為的情形，不包括明知不作為的情形。

（三）網絡侵權“必要措施”條款的功能轉化

可以在避風港原則的精神下對“必要措施”條款進行刑法教義學的解釋，使其承擔從寬功能。一是在網絡服務提供者過失的情形下承擔出罪功能。由于網絡服務提供者沒有普遍審查的義務，不存在應當預見而沒有預見他人直接侵權行為的情形，因此排除疏忽大意過失構成犯罪的情形。當網絡服務提供者預見到了他人直接侵權犯罪行為，采取了必要措施后依舊發(fā)生犯罪結果的，只構成過于自信的過失，不承擔刑事責任。二是在網絡服務提供者故意的情形下承擔量刑從寬功能。網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用網絡服務侵害他人犯罪而提供幫助行為的，應當承擔刑事責任。但如果其已經采取了必要措施的，可以從輕或者減輕處罰。

（四）“紅旗規(guī)則”對刑事推定的限制

以民法典網絡侵權責任條款為依據，可以從刑法的角度重新開發(fā)“紅旗原則”對于推定的限制作用。首先，有無紅旗的推定是事實判斷而非義務要求。同時，在刑法中應當采用比侵權法更加嚴苛的標準，用“紅旗規(guī)則”來提高網絡服務提供者“應當知道”的證明標準。其次，誰插紅旗的推定是行為判斷而非能力判斷。在推定中將網絡服務提供者的“明知”與管理能力、管理義務相掛鉤的做法，實質上脫離對行為要件的認定。最后，紅旗有多紅的推定是程度判斷而非有無判斷。不能認為只要有犯罪就觸發(fā)了“紅旗規(guī)則”，而是要達到“飄揚”的顯著性，具體應以網絡服務提供者所負的安全保障義務作為底線，且由于每種犯罪的社會危害性不同，這條線也應當根據犯罪類型有所區(qū)別。

（原文刊載于《政法論壇》2025年第3期）