法治日?qǐng)?bào)全媒體記者 王陽(yáng)

近期，福建一起民營(yíng)企業(yè)狀告當(dāng)?shù)刈〗ň植蛔鳛榈男姓V訟，進(jìn)入到曠日持久的再審程序。

法定七天內(nèi)就可以辦成的施工許可審批，永安市佳潔置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱永安佳潔公司）從提交申請(qǐng)，到后來(lái)與永安市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡(jiǎn)稱永安市住建局）的三次行政訴訟，前前后后等了近三年。

早在2014年，永安佳潔公司就拿下了“茅坪下了齊坂地塊（佳潔二期）”工程項(xiàng)目（下簡(jiǎn)稱佳潔二期工程）地塊的使用權(quán)，是這個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)單位。佳潔二期工程項(xiàng)目建筑面積10萬(wàn)余平方米，籌集資金高達(dá)2.5億元。預(yù)計(jì)項(xiàng)目完工之后，土地及地上建筑物將溢價(jià)六個(gè)多億。

然而，由于遲遲拿不到施工許可證，工程至今沒(méi)有開(kāi)始施工。七年過(guò)去了，項(xiàng)目地已是雜草叢生。永安佳潔公司每天要背負(fù)巨額的損失與財(cái)務(wù)成本，企業(yè)瀕臨倒閉。

在此之前，永安佳潔公司因一些經(jīng)營(yíng)債務(wù)問(wèn)題，被法院強(qiáng)制執(zhí)行，成了失信被執(zhí)行人。項(xiàng)目停滯帶來(lái)的巨額損失、變現(xiàn)“遙遙無(wú)期”，早日摘掉“失信”的“帽子”，變得愈發(fā)艱難。 

此前，永安住建局在上訴中提到，永安住建局配合最高人民法院落實(shí)失信懲戒機(jī)制，不能對(duì)失信人審批施工許可證。對(duì)此，兩審法院均不予支持，認(rèn)為被訴行政行為不具有合法性。

永安住建局不服判決結(jié)果，再次提出申訴。如今，這個(gè)官司又回到了曾經(jīng)作出二審判決的福建省三明市中級(jí)人民法院。

“失信”就不能辦施工許可證？這一點(diǎn)，《建筑法》及相配套的規(guī)章中沒(méi)有明文規(guī)定，卻成了永安住建局申訴的主要理由。永安市住建局到底是“依法行政”，還是“另有隱情”？

難辦的施工許可證

事件的緣由要從三年前說(shuō)起。

起初，“佳潔廣場(chǎng)二期”項(xiàng)目的施工單位是福建易凱建設(shè)有限公司。2018年11月，永安佳潔公司向永安住建局提出辦理施工許可申請(qǐng)，并遞交了申請(qǐng)表及相關(guān)文件資料。永安住建局認(rèn)為符合施工條件，允許開(kāi)工建設(shè)。

后來(lái)，福建易凱建設(shè)公司因故退出了施工，承接的施工單位變更為江西省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱江西建工公司)。

按照建筑法及《建筑工程施工許可管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，項(xiàng)目施工單位變更，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)重新辦理施工許可證。

2019年6月，永安佳潔公司次向永安住建局提出申請(qǐng)，以變更施工許可證上的施工單位為由，重新申請(qǐng)辦理施工許可證。

彼時(shí)，《建筑法》已修改并實(shí)施兩月有余。

修改前的建筑法第八條規(guī)定，申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；

（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；

（三）需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求；

（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；

（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料；

（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；

（七）建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)；

（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

修改后的建筑法將“建設(shè)資金已落實(shí)”改為“有滿足施工需要的資金安排”，放寬了申領(lǐng)施工許可證對(duì)于建設(shè)資金的要求，并刪除了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”這一兜底條款。

同時(shí)，將施工許可證的審批時(shí)限從“申請(qǐng)之日起十五日”調(diào)整為從“申請(qǐng)之日起七日內(nèi)”，提高審批效率。

這對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，通過(guò)施工建設(shè)，盤(pán)活企業(yè)資產(chǎn)、盤(pán)活資金，將變得更加容易。

按照修改后建筑法的規(guī)定，永安佳潔公司本應(yīng)在法定七日之內(nèi)收到答復(fù)，但一個(gè)月過(guò)去了，申報(bào)系統(tǒng)仍是顯示“審核中”。

之后，永安佳潔公司向永安住建局郵寄了書(shū)面申請(qǐng)報(bào)告，懇請(qǐng)永安住建局盡快作出處理結(jié)果，但又等了一個(gè)月，還是沒(méi)有答復(fù)。

永安佳潔公司一、二審均勝訴

苦等未果，永安佳潔公司一紙?jiān)V狀將永安住建局告到了福建省明溪縣人民法院，請(qǐng)求判令永安住建局履行法定職責(zé)，準(zhǔn)予該公司的施工許可申請(qǐng)。

永安住建局的辯解是，永安佳潔公司有多起案子被執(zhí)行，是失信被執(zhí)行人，不具備工程施工必備的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和社會(huì)信用。

永安住建局并沒(méi)有提交具體證據(jù)，而是援引了國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見(jiàn)》，意見(jiàn)提到：

“……限制失信被執(zhí)行人從事土地、礦產(chǎn)等不動(dòng)產(chǎn)資源開(kāi)發(fā)利用，參與國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)、國(guó)家資產(chǎn)等國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易?！?/p>

永安佳潔公司董事長(zhǎng)潘偉中說(shuō)，公司經(jīng)營(yíng)狀況目前已是舉步維艱，想要早日在已經(jīng)合法取得多年的地塊上施工，改善企業(yè)財(cái)務(wù)狀況，又有何過(guò)錯(cuò)？況且，永安佳潔公司提交了充分的證據(jù)證明，申請(qǐng)施工許可證符合建筑法規(guī)定的“有滿足施工需要的資金安排”，江西建工公司也向永安市政府出具承諾函，保證工程不會(huì)爛尾，全額墊資建設(shè)至封頂。

2019年10月，明溪法院作出判決，認(rèn)定其在法定期限內(nèi)既不受理也不告知不予受理理由的行為，構(gòu)成不履行法定職責(zé)，要求其在法定七日內(nèi)對(duì)永安佳潔公司提交的申請(qǐng)做出處理。

關(guān)于意見(jiàn)中提到的限制失信被執(zhí)行人從事土地交易的規(guī)定，按照法院的說(shuō)法，規(guī)定雖然“限制”但并沒(méi)有禁止失信被執(zhí)行人一律不得從事土地交易。永安住建局應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合永安佳潔公司的具體情況，進(jìn)行處理。

對(duì)此判決結(jié)果，永安住建局沒(méi)有提出上訴。

然而，同年11月，永安住建局作出的審批意見(jiàn)卻是不予辦理，理由之一依舊是永安佳潔公司是失信被執(zhí)行人。

這一次，永安住建局依據(jù)的規(guī)定是國(guó)家發(fā)改委、住建部等31個(gè)部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對(duì)房地產(chǎn)領(lǐng)域相關(guān)失信責(zé)任主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（下簡(jiǎn)稱住建部合作備忘錄），第三條第（一）款第4點(diǎn)之規(guī)定：

“限制取得房地產(chǎn)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)規(guī)劃選址許可、環(huán)境影響評(píng)價(jià)許可和“三同時(shí)”驗(yàn)收許可、水土保持方案許可和設(shè)施驗(yàn)收許可、施工許可、商品房預(yù)（銷(xiāo)）售許可、商品房買(mǎi)賣(mài)合同備案等。”

永安佳潔公司不服，再一次將永安住建局告到了明溪縣法院。訴訟中，永安住建局的回應(yīng)相較于審批意見(jiàn)中的理由及上一次訴訟中的辯解，并無(wú)二致。

2019年12月，明溪法院作出判決：撤銷(xiāo)被訴審批意見(jiàn)，要求永安住建局重新作出審批決定。

永安住建局上訴到三明中院，請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決。

永安住建局認(rèn)為，永安佳潔公司屬于嚴(yán)重失信被執(zhí)行人，該局依照住建部合作備忘錄等文件對(duì)永安佳潔公司作出的不予辦理施工許可證的行政行為，是為了協(xié)助有關(guān)部門(mén)對(duì)失信被執(zhí)行人采取懲戒措施。

2020年4月，三明中院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

判決書(shū)中，三明中院詳細(xì)釋明了永安住建局不予辦理施工許可證的行為，實(shí)質(zhì)上屬于行政不作為。

法院認(rèn)為，永安住建局的審批意見(jiàn)并沒(méi)有依據(jù)建筑法及《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定的頒證的法定條件，而是根據(jù)前述發(fā)改委、住建部等部門(mén)發(fā)布的備忘錄以及兩份與當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)用征收相關(guān)的文件，作出不予辦理的處理結(jié)果，不具有行政合法性。

永安住建局屢敗屢戰(zhàn)提再審

為了一張施工許可證，前前后后拖了三年，“失信”與否竟成頒證“門(mén)檻”。

永安住建局兩次被判行政不作為，但在永安市分管城市建設(shè)的一名負(fù)責(zé)人看來(lái)，法院的判決是“不講政治”。他曾在多個(gè)公開(kāi)場(chǎng)合表示，市政府不會(huì)給永安佳潔公司頒證。

意味深長(zhǎng)的是，永安佳潔公司提供的一份通話材料顯示，當(dāng)年10月15日中午，永安佳潔公司總經(jīng)理潘偉中接到了永安一名副市長(zhǎng)的電話。

這名副市長(zhǎng)在電話里問(wèn)他，江西建工是否愿意退出這個(gè)項(xiàng)目，交給永安城投公司來(lái)做（此處指的是永安市城市建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司，屬國(guó)有獨(dú)資企業(yè)）?！斑@不僅可以更加順利的解決問(wèn)題，項(xiàng)目的預(yù)售也可以早一點(diǎn)推進(jìn)。永安城投在利潤(rùn)上也可以做出些讓步，對(duì)雙方都好?！?/p>

與此同時(shí)，永安住建局已經(jīng)向福建省高級(jí)人民遞交了再審申請(qǐng)書(shū)與補(bǔ)充意見(jiàn)書(shū)，請(qǐng)求撤銷(xiāo)兩審判決，裁定駁回永安佳潔公司起訴。

2020年12月30日，福建高院作出裁定，指令三明中院再審此案。

永安住建局在申請(qǐng)書(shū)與補(bǔ)充意見(jiàn)中再次強(qiáng)調(diào)了作出不予辦理施工許可證的決定，是依據(jù)住建部合作備忘錄的規(guī)定，協(xié)助法院執(zhí)行失信懲戒。

除了住建部合作備忘錄，發(fā)改委、最高院等44部委聯(lián)合簽署的《關(guān)于對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（下稱最高法合作備忘錄），也就其他部門(mén)如何協(xié)助法院執(zhí)行、如何對(duì)失信責(zé)任主體采取懲戒措施，作出了概括性的規(guī)定。

對(duì)此，永安住建局認(rèn)為，最高法合作備忘錄的效力相當(dāng)于人民法院就具體案件向行政機(jī)關(guān)作出的《協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)》。

然而，無(wú)論是住建部還是最高法等部門(mén)的合作備忘錄，這些文件的法律效力顯然不等同于全國(guó)人大或者國(guó)務(wù)院作出的法律、行政法規(guī)。

從法理上講，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，法律已經(jīng)設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，只有法規(guī)、規(guī)章才能作出具體規(guī)定。

換句話說(shuō)，住建局該不該給建設(shè)單位頒證，除了建筑法第八條規(guī)定的法定條件之外，無(wú)論是住建部還是最高法的備忘錄均沒(méi)有權(quán)力增設(shè)許可“門(mén)檻”。

此外，關(guān)于住建部合作備忘錄本身的效力高低問(wèn)題，備忘錄中已有明確規(guī)定；

“本備忘錄簽署后，各項(xiàng)懲戒措施依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件有修改或調(diào)整的，以修改后的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件為準(zhǔn)。”

那么，永安住建局一直以來(lái)強(qiáng)調(diào)的備忘錄之規(guī)定是辦理施工證的“限制性條件”，又能否站得住腳呢？

中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院副院長(zhǎng)、教授趙鵬認(rèn)為，如果企業(yè)有一些失信的行為，可以通過(guò)具體案件進(jìn)行認(rèn)定。如果失信行為一定程度上影響了企業(yè)滿足建筑法規(guī)定的申請(qǐng)頒證的必備要件。行政部門(mén)拒絕頒證的理由也是依據(jù)建筑法，而不是直接依據(jù)住建部合作備忘錄。

“現(xiàn)在雖然國(guó)家上上下下都在推聯(lián)合信用，但是聯(lián)合信用審計(jì)必須要納入法治化的軌道，不能無(wú)限地去關(guān)聯(lián)……當(dāng)存在違法或者失信行為，但是該行為對(duì)另外一個(gè)行為如果并無(wú)實(shí)際影響的情況下，如果把這些行為都無(wú)限地連接起來(lái)，就不是一種法治化的處理方式。”趙鵬說(shuō)道。

今年1月26日，住建部《建筑工程施工許可管理辦法》修改通過(guò)。修改后的管理辦法規(guī)定，“有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術(shù)資料，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供建筑資金已經(jīng)落實(shí)責(zé)任書(shū)，施工圖設(shè)計(jì)文件已按規(guī)定審查合格?！?/p>

可見(jiàn)，修改后的管理辦法與建筑法的立法精神一致，即申請(qǐng)施工許可的企業(yè)無(wú)須建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)。

反觀永安住建局以執(zhí)行“失信懲戒”為由，拒不頒發(fā)許可證的做法，無(wú)異于限制企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，不僅與依法行政相違背，也難以與建筑法及《建筑工程施工許可管理辦法》的立法精神相吻合。

4月12日，三明中院再審開(kāi)庭。至此，為了一張施工許可證，雙方已經(jīng)五次對(duì)簿公堂。

庭審中，永安佳潔公司答辯稱，永安住建局做出的審批意見(jiàn)本質(zhì)上是行政許可決定，不是協(xié)助執(zhí)行行為，也根本不存在某一法院向永安住建局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)。永安住建局審批意見(jiàn)中列出的不予頒證的理由，與建筑法規(guī)定的法定條件沒(méi)有關(guān)聯(lián)。永安住建局提出辦理施工許可申請(qǐng)，并遞交了申請(qǐng)表及相關(guān)文件資料。此外，永安住建局聲稱江西建工公司不予配合永安佳潔公司辦理施工許可，也與事實(shí)不符。

《法治日?qǐng)?bào)》記者梳理得知，現(xiàn)實(shí)中，類(lèi)似永安佳潔公司的遭遇并非個(gè)例。

此前，陜西明泰工程建設(shè)有限責(zé)任公司與長(zhǎng)江勘測(cè)規(guī)劃設(shè)計(jì)研究有限責(zé)任公司、重慶市水利港航建設(shè)集團(tuán)有限公司組成聯(lián)合體中標(biāo)重慶市萬(wàn)州密溪溝至長(zhǎng)江四橋消落區(qū)綜合整治工程EPC總承包項(xiàng)目。今年3月20日辦理本項(xiàng)目的施工許可證時(shí)，被告知有人舉報(bào)中標(biāo)公司被列入失信人名單，有領(lǐng)導(dǎo)要求停止辦理。后經(jīng)中標(biāo)公司據(jù)理力爭(zhēng)，重慶市萬(wàn)州區(qū)建委質(zhì)安科最終還是為其辦理了施工許可證。

據(jù)報(bào)道，面對(duì)“失信”問(wèn)題，建設(shè)主管部門(mén)有的不予理會(huì)，繼續(xù)為其辦理施工許可證；有的則以“失信”為由痛下殺手，停止辦理施工許可證。各地對(duì)待“失信”問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和做法不一，嚴(yán)重影響項(xiàng)目建設(shè)順利推進(jìn)。

去年年底，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠(chéng)信建設(shè)長(zhǎng)效機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》印發(fā)實(shí)施，首次明確了失信懲戒的法治要求。

指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定，對(duì)失信主體采取減損權(quán)益或增加義務(wù)的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實(shí)，并以法律、法規(guī)或者黨中央、國(guó)務(wù)院政策文件為依據(jù)。

“……運(yùn)用法治方式，將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子。要高度重視對(duì)信用主體知情權(quán)、異議權(quán)、更正權(quán)等權(quán)益的保護(hù)和救濟(jì)，強(qiáng)化社會(huì)共治和社會(huì)監(jiān)督?！睂?duì)于指導(dǎo)意見(jiàn)的頒布，國(guó)家行政學(xué)院政法部民商經(jīng)濟(jì)法室主任王偉教授評(píng)述道。

也正如王偉教授所言，只有在賦予行政機(jī)關(guān)權(quán)力的同時(shí)明確權(quán)力行使邊界，同時(shí)重視信用主體的權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)“管得太寬”或者“管得過(guò)松”的現(xiàn)象才會(huì)少些。