□ 王涌

已經(jīng)入夏，但昨夜，北京城寒風(fēng)嘯嘯，銳聲刺耳。我在夢(mèng)境中，被擲于一片無(wú)際的沙漠，五官?gòu)浡硥m，窒息而醒，醒時(shí)已是晨曦初露。

上午，風(fēng)消了，但天陰沉。第421期企鵝讀書(shū)會(huì)開(kāi)始了，這是我和我的學(xué)生每周一次的學(xué)術(shù)沙龍。今天有三項(xiàng)任務(wù)。

（一）首先，討論上世紀(jì)英國(guó)高爾教授的論文《英國(guó)和美國(guó)公司法的一些比較》。

高爾（L. C. B. Gower）是英國(guó)著名的公司法學(xué)家，他的著作《高爾現(xiàn)代公司法原理》（Gower Principles of Modern Company Law）是經(jīng)典。我在南京大學(xué)法學(xué)院讀碩士時(shí)曾得到一冊(cè)影印版，后來(lái)我在法大為碩士生講授公司法時(shí)，還組織學(xué)生翻譯此書(shū)，作為練習(xí)，翻譯稿至今還保留著。

2006年4月，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院舉辦“中國(guó)與世界：公司法改革國(guó)際峰會(huì)”時(shí)，我負(fù)責(zé)接待高爾教授的學(xué)生戴維斯（Paul L. Davies）教授，戴維斯教授繼承導(dǎo)師的學(xué)術(shù)衣缽，修訂和續(xù)寫(xiě)《高爾現(xiàn)代公司法原理》。因?yàn)榇藭?shū)的名頭太響，我們邀請(qǐng)戴維教授參加大會(huì)的一個(gè)特別論壇。大會(huì)結(jié)束后，我送戴維斯教授去北京首都國(guó)際機(jī)場(chǎng)。

我們是如何讀到高爾這篇六十多年前的論文的？我的腦海又努力回溯了一下，有時(shí)讀一本書(shū)或論文，竟然想不起來(lái)是如何讀到的。

緣由是這樣的，企鵝讀書(shū)會(huì)從去年開(kāi)始讀劍橋大學(xué)Marc Moore教授和倫敦大學(xué)Martin Petrin教授合著的《公司治理：法律、規(guī)制和理論》（Corporate Governance: Law, Regulation and Theory）一書(shū)，此書(shū)材料比較新穎，參考文獻(xiàn)推薦詳略得當(dāng)，各派學(xué)術(shù)觀點(diǎn)概述清晰，是一本好書(shū)。在讀第二章關(guān)于董事會(huì)中心主義時(shí)，書(shū)中提出問(wèn)題：為什么英國(guó)和美國(guó)都采用董事會(huì)中心主義，但英國(guó)模式比美國(guó)模式弱？我讓學(xué)生們找出兩國(guó)的法律文本，逐字逐句研究，果然如此。英國(guó)公司章程可以變更董事會(huì)中心主義，而美國(guó)模范公司法則強(qiáng)制董事會(huì)中心主義。但立法模式差異的原因何在呢？書(shū)的注釋就推薦了高爾的舊文。

這是高爾1956年發(fā)表在《哈佛大學(xué)法律評(píng)論》上的論文，高爾在哈佛大學(xué)訪(fǎng)學(xué)時(shí)撰寫(xiě)此文，正是1855年英國(guó)《有限責(zé)任法案》頒布一百周年。高爾很謙遜，開(kāi)頭就說(shuō)自己很榮幸能有一年時(shí)間在哈佛大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)并“trying to teach coporation law”。

全文共33頁(yè)，細(xì)節(jié)繁多，但高爾的基本邏輯很簡(jiǎn)明，就是：由于英國(guó)和美國(guó)關(guān)于公司的本質(zhì)認(rèn)識(shí)不同，引發(fā)了兩國(guó)公司法中許多規(guī)則的不同。公司立法背后存在一條理念之河，幽幽暗暗，從過(guò)去走來(lái)，影響現(xiàn)在。

全文大約是三部曲。在曲一，高爾以歷史眼光分析兩國(guó)公司法差異的思想淵源。在曲二，高爾發(fā)現(xiàn)有無(wú)法解釋的差異。在曲三，高爾發(fā)現(xiàn)，美國(guó)公司法已經(jīng)開(kāi)始占據(jù)上風(fēng)，帝國(guó)夕陽(yáng)的落幕感悵然而升。

曲一

他認(rèn)為，英國(guó)的公司法理念是建立在合伙理論基礎(chǔ)上的，公司的本質(zhì)是合同；而美國(guó)的公司法是建立在法人理論基礎(chǔ)上的，具有濃厚的強(qiáng)制色彩。在這個(gè)基石上，高爾開(kāi)始列舉并解釋英美公司法的種種不同。

例如，關(guān)于章程是否可以限制股份的轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑑蓢?guó)法律態(tài)度就不同。英國(guó)法認(rèn)為，股份就是章程創(chuàng)造出來(lái)的，股份本質(zhì)就是合同。章程作為股份的權(quán)利之母，自然可以限制其轉(zhuǎn)讓。而美國(guó)法律則傾向認(rèn)為，股份是股東的私人財(cái)產(chǎn)，所以，章程一般不可以限制股份轉(zhuǎn)讓。

再如公司的治理結(jié)構(gòu)。英國(guó)將公司的章程也視為合同，如同合伙，法令只提供標(biāo)準(zhǔn)條款，在章程沉默或空白時(shí)適用；而美國(guó)則以法令形式強(qiáng)制介入。所以，美國(guó)公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范，在英國(guó)公司法中大多是Table A中的可選擇條款。

又如公司增資股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，英國(guó)一直未將其作為強(qiáng)制性規(guī)則，也僅是Table A中的可選擇條款。

曲二

但是，再比較下去，高爾也覺(jué)得迷茫了，有一些差異似乎顛倒了。例如股東查賬權(quán)。美國(guó)卻類(lèi)推合伙法，承認(rèn)股東的查閱權(quán)，而英國(guó)卻拋棄了合伙類(lèi)推，法院否定股東的查閱權(quán)。再如雙重所得稅、代理投票權(quán)、人格否認(rèn)、股東會(huì)會(huì)議程序等不一而足。

高爾說(shuō)，在法律變革方面，英美也不同。美國(guó)喜歡采取革命性的法律修訂方式，例如美國(guó)多數(shù)州直接廢除了越權(quán)理論（the ultra vires doctrine），而英國(guó)則很少直接拋棄（slough off）陳舊規(guī)則（anachronistic rules），而只是通過(guò)目的條款變更修訂簡(jiǎn)易化，來(lái)緩和越權(quán)理論的副作用。英國(guó)律師從不為這些陳舊的規(guī)則而窘迫，規(guī)避起來(lái)得心應(yīng)手。例如設(shè)立中的公司所簽訂的合同，對(duì)成立后的公司不發(fā)生效力，但是，補(bǔ)一份合同更新（novation）文件即可。律師掌握著竅門(mén)，但是，一些企業(yè)家舍不得花錢(qián)咨詢(xún)律師，就吃了大虧。僅僅是規(guī)避，社會(huì)成本還是很大，一些陳舊規(guī)則的徹底變革還是必要的。

曲三

再繼續(xù)比較，高爾發(fā)現(xiàn)美國(guó)公司法已經(jīng)超越英國(guó)了。例如，美國(guó)公司法中有累計(jì)投票權(quán)制，英國(guó)沒(méi)有。再如，美國(guó)公司法中有“無(wú)面額股”，英國(guó)沒(méi)有。不過(guò)高爾也自豪地說(shuō)，1954年英國(guó)已經(jīng)成立無(wú)面額股委員會(huì)，將引入無(wú)面額股。

高爾已經(jīng)感受到，那時(shí)英國(guó)對(duì)美國(guó)公司法的影響越來(lái)越小。其實(shí)，這是必然的，美國(guó)經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)，超越英國(guó)，公司法面臨的實(shí)踐問(wèn)題層出不窮，有些新問(wèn)題，英國(guó)人聞所未聞。

（二）說(shuō)完高爾，我們就開(kāi)始進(jìn)入第二項(xiàng)任務(wù)了。這是一個(gè)真實(shí)案例：A公司有兩位股東甲和乙，甲占股51%，擔(dān)任法定代表人，持有公司印章，乙占股49%。乙舉報(bào)甲侵占公司資產(chǎn)，將甲送進(jìn)了監(jiān)獄。之后，乙私刻公司印章，和B公司簽訂協(xié)議，合作開(kāi)發(fā)A公司的一塊地。合作開(kāi)發(fā)完畢，商品房售罄。甲出獄，以A公司名義起訴B公司，主張合作開(kāi)發(fā)合同系乙私刻公章所簽，對(duì)A公司不生效力。合同不生效力，已經(jīng)為最高法院判決認(rèn)定，現(xiàn)在面臨的法律問(wèn)題是：A公司主張B公司返還獲利或賠償。但該請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)不明，給付內(nèi)容應(yīng)包含什么？土地的原價(jià)、土地的增值、土地的開(kāi)發(fā)利潤(rùn)？

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)可能的選擇是：不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)？侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)？民法典第一百五十七條中合同不發(fā)生效力的“折價(jià)補(bǔ)償”和損失？締約過(guò)失責(zé)任？還是其它？大家討論了半天，尚無(wú)定論。

（三）最后，我們討論了《耶魯美國(guó)法人物傳記辭典》（The Yale Biographical Dictionary of American Law）中的兩個(gè)人物：Davis Jefferson和Eastman Crystal。前者是美國(guó)南北戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)的南方總統(tǒng)；后者是一位美國(guó)女權(quán)主義者。

2023年5月21日星期日 下午四點(diǎn)記

（作者系中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）