□ 王涌

前天陽光明媚，思緒紛飛。晚上，我在中國政法大學研究生院舉行第422期企鵝讀書會，討論企業(yè)本質和公司人格理論。

（一）眼前的這篇論文是“Reconceptualizing the Theory of the Firm -From Nature to Function”（企業(yè)理論的再概念化—從本質到功能）。

什么是企業(yè)？自從少年時讀了科斯，問題就在我腦海里盤旋了幾十年了，其糾結的程度不亞于人生觀。也許不必如此思辨，不如“躺平”采納胡塞爾所批評的“自然主義”態(tài)度，但我相信理性可以顯示本質。

企業(yè)的本質是企鵝讀書會中一直研討的問題，我們一直不滿意科斯的企業(yè)本質的理論。

科斯的交易成本的概念無法撼動，但是組織成本的概念存在瑕疵。他僅以“命令”為例，區(qū)別了交易成本和組織成本，交易成本的核心是談判，組織成本的核心是命令。但是，科斯不是法學家，他未還原和描繪從交易市場到企業(yè)組織的過程中的法律關系的演變。企業(yè)組織內部的“命令”是power，它來自于雇傭合同，是合同的履行。即使不設立企業(yè)，在市場中基于合同也可以產生命令，例如委托合同中委托人對于受托人的命令?？梢?，命令不是企業(yè)組織獨有的基因?？扑沟倪z憾在于，在概念的提煉上，缺乏必要的法學工具。

企業(yè)的本質不是通過所謂命令的組織成本代替交易成本，而是企業(yè)的組織法構造，減少了交易成本，科斯之后的關于企業(yè)的幾種理論更富有灼見：一是合同樞紐理論（The Nexus of Contracts Theory），二是團隊生產理論（Team Production），三是資產分割理論。

我記得研讀團隊生產理論時，是在去年某夜里，在線上和同學們繼續(xù)討論，口口聲聲地“交易成本”與“團隊合作”。

今天的校園非常安靜，教室外空蕩蕩的，走廊里沒有一絲聲音。張其鑒老師從中央民族大學趕來，參加第422期企鵝讀書會。開場時，我總結了幾句關于企業(yè)本質的思考：

企業(yè)的法律本質之一是，受組織法保護的穩(wěn)定的合同關系。例如公司法上的公司解散，是不存在像合同法上的“催告解除”規(guī)則的，相對于合同的解除，企業(yè)的解散在法律上更難。而企業(yè)的解散相對于家庭法上的離婚，似乎又容易一些。

企業(yè)的法律本質之二是，通過組織法的權威再構造，使得合同網(wǎng)絡狀，變?yōu)楹贤€性狀，減少交易成本。正如合同型合伙和法人型公司，前者因合同關系網(wǎng)絡狀，而徒增交易成本，后者因法人形式簡明，交易關系清晰，交易成本驟減。這是法人制度的功能。想到這里，我問同學們，為什么法人概念的發(fā)達是在資本主義發(fā)展初期，而非傳統(tǒng)社會？同學們回答非常精準——因為交易的發(fā)達。歷史的證據(jù)可以佐證，例如中世紀時，英國對法人制度的剛性需求是為了解決向教堂捐贈的問題，所以，法人多為宗教實體，而1844年的英國公司法開辟“公司法人化”時代，則是為了解決商業(yè)社會復雜交易的交易成本問題。

企業(yè)的法律本質之三是，通過組織法保護，使得團隊成員權益公平分配，促進合資合作。否則，返回叢林，只有弱肉強食，而無現(xiàn)代商業(yè)社會的合資合作。無合資合作，則無財富創(chuàng)造。當然，通過純粹合同關系，也可以合資合作，但是，因為必然是長期合同、不完整合同，合同法就貧乏無力了，只有交給功力更加高強的組織法，保護中小股東。作為商事組織法的主力——公司法如果構造“看上去很美，實際很糟糕”的中小股東保護制度，未來投資必然萎縮。

眼前的論文“Reconceputalizing the Theory of the Firm”，是從“法人擬制說”和“法人實在說”談起的。法人擬制說在當下已經(jīng)消失了。在美國憲法的判例中，法人擬制說和法人實在說被法官交替采用，論證法人是否具有憲法上的權利，例如言論自由、正當程序等，顯得法律推理是有邏輯的，其實是“假裝的邏輯”，擬制說和實在說盡是修辭。真正決定結論的是立場本身，不是doctrine。所謂的 “doctrine” is“a conclusion, not a question or starting point”。

（二）我們很快掠過了這幾頁，關心更重要的問題：如何從制度經(jīng)濟學上的“企業(yè)的本質”的命題，過渡到公司法上的具體問題，例如董事會中心主義、公司的社會責任等，這是一個不容糊弄的演繹過程。不面向本質問題，讀書會就只是茶會。

首先面臨的難題，就是從企業(yè)的本質看，什么是“公司利益”？在問題討論中，有三個概念：社會責任、利害關系人利益、公司利益，三者的定義和界限不清晰。

我問同學們，如果社會責任原則是一個公司法上的真命題，就應當設計出一個典型的情景案例，濃縮命題的全部要素，并予以呈現(xiàn)，就如同博弈論中的“囚徒的困境”一樣。上周在南通召開的學者和法官聯(lián)袂參與的公司法修訂論壇上，公司的社會責任是其中的重要主題，但比起其他主題研討，乏味很多，因為既缺少真邏輯，也缺少真案例。我靈光一現(xiàn)，想出一個：A是甲公司的執(zhí)行董事，甲公司和乙公司簽訂合同，乙預付1億元訂貨，之后，乙陷入經(jīng)營困境，請求甲解除合同，返還1億元。甲如果解除合同，則失去豐厚的利潤，但如果不解除，乙將淪落破產，上千雇員將失去生計。現(xiàn)A同意解除，問A是否違反信義義務？

我暫且稱此案為“董事的好人困境”。從邏輯上分析，借用科斯《社會成本問題》中的相互性（reciprocal nature）概念，社會責任原則就是“社會受益”，社會受益則公司受損，除非共贏。共贏不需納入分析框架中。理論上，必須回答，公司社會責任原則中社會受益和公司受損的黃金分割線在哪里？

我問同學們，如果法律上沒有規(guī)定社會責任原則，在此案中，適用現(xiàn)行的“商事判斷規(guī)則”（Business Judgement Rule），如何推演裁判過程？可否追責董事？答曰：商事判斷規(guī)則本質上是對董事的授權，授權是一個“黑箱”，因為除惡意、利益沖突和決策程序信息虧缺外，董事對公司損失無責。在該規(guī)則下，董事的自由裁量權就是黑箱，權力極大，無論公司法是否規(guī)定公司社會責任原則，董事權力實際上可以涵蓋社會責任。這就是企鵝讀書會總結的商事判斷規(guī)則中的“授權黑箱”現(xiàn)象。

盧悅同學反駁，執(zhí)行董事雖然有power，但power附著duty，如果公司法不規(guī)定社會責任，董事的義務僅限于“公司利益”。她在上學期我講授的學科方法論課程中，顯然對霍菲爾德（Hohfeld）很有心得，習得了功夫，在這里活學活用了，將法律關系清晰準確地呈現(xiàn)出來了。但是，商事判斷規(guī)則是裁判規(guī)則，它授權法官去甄別那個duty的界限了嗎？并沒有，它依然是“黑箱”，這就是實體規(guī)則和裁判規(guī)則隱蔽的界限，裁判規(guī)則可以瞞天過海地改變實體規(guī)則。在此案中，除非為了社會利益，明顯傷害公司利益，構成商事判斷規(guī)則要件上的“惡意”，或者說，執(zhí)行董事解除合同的決策已經(jīng)超越“商事判斷”權力范圍了，構成惡意，可能追責。

問題繼續(xù)論辯，現(xiàn)在公司法明確規(guī)定社會責任原則，又如何適用商事判斷規(guī)則？我們似乎就找不到那條黃金分割線了。但是，它肯定存在。

案例匱乏是社會責任理論研究不發(fā)達的原因之一。我讓學生們去尋找，選出幾個可以呈現(xiàn)社會責任法律關系本質的案例。英國公司法第172條明確規(guī)定了董事有義務考量社會責任因素，應該有豐富的判例。論文的注釋250提及一個加拿大的判例，BEC Inc. v. 1976 Debentureholders, [2008] 3S. C. R. 560，在此案判決中，法官認為：董事在決策時應當考慮對公司利害關系人的影響。不知是否可以成為典型情景案例？

（三）論文作者最后主張，關于企業(yè)的本質的研究，需要從本質走向功能。功能思路是法經(jīng)濟學的思路。無論是憲法上公司的權利，還是刑法和侵權法上的公司責任的認定，還是公司法上“公司利益”概念的解釋，都要從企業(yè)的功能出發(fā)。

我禁不住想回應作者，我理解的法經(jīng)濟學，分為兩種：一是作為本質學科的“法經(jīng)濟學”，二是作為經(jīng)驗學科的“法經(jīng)濟學”。經(jīng)濟學家在前者的耕耘中，似乎江郎才盡了，因為他們無法引入作為形式本質的法律關系，又如何在“法經(jīng)濟學”中“本質還原”呢？

（四）夜深了，幾位同學在夜幕中上車趕回昌平，企鵝讀書會結束了。羽麒同學即將啟程去美國西北大學法學院讀LLM了，也許是她今年參加的最后一期讀書會。我和大家分享了我的PPT《企業(yè)成本和公司法的陷阱》。我看看手表，再過兩個小時，明天就是5號了。

2023年6月6日星期二 下午記

（作者系中國政法大學教授、博士生導師）