張中秋 著

內容簡介：這是一部探索中國法律文化原理和方法及其意義的原創(chuàng)性著作。作者從法史中抽繹法理，用法理來解讀法史，揭示了中國傳統(tǒng)法律文化的道德原理和辯證方法及其意義，指出道德原理是植根于萬物井然有序與生生不息的自然之理，符合人類的理想追求。本書為讀者打開了一幅中國法律文化哲學的圖景，有助于我們對中國法律文化之道的追問和思考。

一、為什么要提出這個問題

如何使法史學有思想和影響？這看起來好像是一個很虛的問題，其實亦是一個很實的問題。因為事物都是相反相成辯證統(tǒng)一的，人類的事務亦都是虛實相間，不務虛亦難求實。這就是人們要坐而論道的原因。

筆者之所以提出這個問題，是因為目前法史學界一方面成果迭出，另一方面其功能和價值卻遭到質疑甚至否定。這其中的原因不一而足，但筆者以為其根本原因還是缺乏思想和影響。如果一門學科缺乏思想和影響，亦就限制了人們對它的關注和肯定。那么，如何使法史學有思想和影響呢？筆者認為法史學有多種功能，但它的主要影響在于思想，畢竟思想是學術之王，所以，如何使法史學有影響，關鍵是如何使它有思想。從法史學來說，要使它成為有思想的學科，關鍵是挖掘和呈現它的法理。而學術史告訴我們，學術發(fā)展的動力不外是材料、方法、知識和理論。同樣，法史學的發(fā)展亦需要材料、方法和知識，但更需要思想和理論。這部分是因為法史學作為一門學科，它是由過去的法律事實和今天的理論認識所構成。但事實（包括事件、材料、制度）具有具體性、時空性和事后的流逝性，而理論（包括事理、學理、原理）卻有抽象性、普遍性和超時空的連續(xù)性，所以，法史學探討法理比描述事實更有價值。此外，還有部分是因為法理作為法學的共通之理，是法律科學的思想凝聚，人們只有通過凝聚思想的法理，才能透視被繁茂蕪雜的法律現象所遮蔽的法的精髓。所以，法理是法學各門學科的最高追求和相通之途。唯有這樣，不同的法律學科和法律學人才有可能經由法理實現法思相通、法理相融。

二、如何使法史學有思想和影響

如何從法史中來探索法理呢？筆者認為從法史中抽繹法理，用法理來解讀法史，應是一個可行的方法。因為法史中蘊含著法理，可以說法史是拉長了的法理，而法理則是壓縮了的法史，這一點中外法史相通。但要攝取法史中的法理，就要從中抽繹；如何抽繹，就要用法理來解讀法史。這樣，法史學在復原、解釋和探討法的歷史現象和發(fā)展規(guī)律的同時，亦能從人類經驗的角度提供法的正當性解說，從而使它具有法理內涵，成為有一門思想的學科。如此一來，法理學著重探討一般法理問題，部門法學側重探討具體法律的法理問題，法史學則可探討歷史上的法理和法理的歷史性，從而使法史學真正成為法學（法的正當性之學）的基礎學科，起到支撐和促進法理學與其他法學分支學科發(fā)展的作用，以彰顯其在法律科學中存在的價值和無可替代的地位與功能。然而，在我們的實際研究中，又如何做到從法史中抽繹法理，用法理來解讀法史呢？從筆者自己對中法史的研究和認識來看，可以從以下兩個方面展開。

一是向里探索法史中“法”的內涵。亦即深度解讀中國歷史上法的秩序與正義，或者說法的正當性這個基本問題。大家知道，秩序與正義或者說法的正當性是法的內涵的核心部分，這在西方如此，在中國亦是這樣。筆者認為在中國傳統(tǒng)法，或者說在中國法史中，法的內涵的核心是仁與義（準確說是仁與義的對立統(tǒng)一），這是中國傳統(tǒng)法的正當性所在。因為在人類法律史上，法的內涵既有普遍性又有特殊性，普遍性表現為對秩序與正義的共同追求，特殊性表現為對秩序與正義的不同理解。而這種不同的理解，在不同的語境和歷史文化系統(tǒng)中，卻都是對法的正當性的表達。例如，在中國傳統(tǒng)法觀念中，正當性即是合理，合理亦就是中國傳統(tǒng)的法理。這個法理的正當性源于自然界中生與序的有機一體，而在中國哲學中則被抽象為道與德的對立統(tǒng)一。因為在中國哲學看來，道曰序為異，德曰生為同，所以，生與序或德與道表現為重視生命與講究禮序的對立統(tǒng)一。這就意味著中國傳統(tǒng)法中的正當或者說正義，不是簡單絕對的平等，而是包含了同與不同、等與不等的合理。所謂同/等就是同生同德同理者同等，這謂之等序；所謂不同/不等就是不同生不同德不同理者不同等，而是依據生之先后、德之高低、理之大小排序，德高、理大者居上，生后、德低、理小者居下，這謂之差序。無論是等序還是差序，都是事物固有的，所謂本來如此，符合事物的自然法則，所以，都是合理的。這種合理作為傳統(tǒng)中國人的正當/正義觀，體現在法律上就是平或曰義，亦即公平正義。由此可見，這個公平正義不是簡單絕對的平等，而是等序與差序的有機結合，其結果即是法律上合理有序結構的形成。由于這個結構是基于理而成的，所以它的有序或者說等差，因獲得了理的支撐而擁有了正當性。又因為這個理是源于自然的生與序而成，所以它的正當性就擁有了扎根自然的道德性。因此，從自然中的生序到哲學上的道德，再從哲學上的道德到法律中的合理，這就是植根于自然和道德的中國傳統(tǒng)法的公平正義觀。職此之故，前人在評價《唐律疏議》時說：“論者謂唐律一準乎禮，以為出入得古今之平?！笨墒俏覀冎?，唐律一準乎禮，而禮是有等差的，有等差的禮又為何謂之平呢？原因在于傳統(tǒng)中國的平是合理，而合理是有等差的，是同與不同、等與不等的有機結合，所以，合理的禮就是平。這正是以唐律為代表的中國傳統(tǒng)法理的核心。

如果要從根本上來認識這種有機結合所形成的合理，那么，在中國傳統(tǒng)的語境和歷史文化系統(tǒng)中，它就是道德仁義。如上所說，道與義曰宜為序，表示世界的有序性；德與仁曰生為同，表示世界的創(chuàng)生性。道與德、義與仁，正像陰與陽一樣，都是對世界有序性與創(chuàng)生性對立統(tǒng)一的表達。這是中國人固有的自然觀、世界觀和價值觀，其中涵攝了中國人合理的公平正義觀，自然亦是中國傳統(tǒng)法的正當性所在。這種形式上有序、實質上合理而本質上為道德仁義的公平正義觀，與西方形式上平等、實質上對抗而本質上為獨立自由的公平正義觀恰成對極，但并不違背人類法律對秩序與正義的基本追求。一般來說，（近代以來）西方的正義以平等為原則，中國傳統(tǒng)的正義以合理為原則。平等是機械宇宙論的正義觀，合理是有機宇宙論的正義觀。合理的正義觀以理為據，亦即以事物固有的存在之理，或者說事物的自然法則為依據，所以，它是等者同等、不等者不等、等與不等辯證變動這樣一種合理有序的構成。由于這個構成是基于理而成的，所以它的有序或者說等差，因獲得了理的支撐而擁有了正當性。這就使得中國傳統(tǒng)法既不完全同于西方，又不違背人類法律對秩序與正義追求的內在使命和基本價值，并且對今天因簡單西化所導致的形式上平等而實質上不等的正義觀亦有矯正作用。所以，深入探討和展示中國傳統(tǒng)法中仁與義的對立統(tǒng)一這個“法”的內涵，即是對中國法史中的法理進行深度研究的體現。

二是向外拓展法史中法的“思想”的廣度。亦即在向里探索的同時，依次聯系和貫通法思想與政治和文化哲學的內在邏輯，最后使中國傳統(tǒng)法思想有機地融入中國思想的體系之中，從而體現出它思想的廣度。如果我們能夠很好地將這個廣度和前面所說的深度結合起來，并從中求解整體的中國傳統(tǒng)法的原理，就像前輩學者楊鴻烈先生的《中國法律思想史》和英國學者李約瑟在《中國科技史》第二卷《科學思想史》中對中國法思想所做的解讀那樣，中國法史學的研究成果，就有可能會更多一些思想，從而擴大它的影響。

如果能更進一步的話，亦即在有根有據的基礎上，系統(tǒng)地梳理和建構中國傳統(tǒng)法理，那就能真正擴大它的影響。因為凡是理都具有持續(xù)影響眾人的特點，所以梳理和建構中國傳統(tǒng)法理，探討它的生長脈絡、歷史性狀和內在邏輯，揭示它的源、流、變以及變中不變的精神與內涵，展現它在時間之流中的傳承變遷以及在當時和對現今的意義，就會是一項有影響的工作。譬如，通過梳理和整合天道、情理、仁義、禮法、秩序、公平、正義、合理、正當、責任、權利、權力，以及犯罪、懲罰、調解、和諧等這些中國傳統(tǒng)法中的關鍵詞的觀念史，就有可能幫助我們發(fā)現和揭示蘊含于其中而至今仍有生命力的法理（要素）。由于法理具有正當性、支配性和持久性，所以如果我們能從中抽繹出某些法理（要素），其成果不只對建設中國法律文化哲學，就是對建設中國特色的現代法治，甚至對參與中華法文明的復興都有不可或缺的價值。顯而易見，這不僅有助于中國法史學真正發(fā)揮它作為法學基礎學科，亦即法的正當性歷史學的基礎作用，還可以理直氣壯地回答如今對它獨特功能和價值的質疑。

三、法史學有思想和影響的困難與方向

如前所述，我們只有從中國法史中抽繹出法理，中國法史學才能真正發(fā)揮它作為法學基礎學科的作用。但要做到這一點，需有兩個前提性條件：一是傳統(tǒng)中國有沒有法理或法理學？二是如果有，又如何呈現它隱在的理論結構？這是兩個難題，但如果沒有這兩個條件，就不可能有系統(tǒng)的梳理和理論建構。所謂皮之不存，毛將焉附。確實，在現代法學體系中，法理學原是西方科學的一部分，這是不爭的事實。但大凡自成系統(tǒng)而有特色的法律文化都有自己的法理，這亦是不爭的事實。中國法律文化上下五千年，影響整個東亞地區(qū)，形成舉世聞名的中華法系。中華法系是在相當長的時間、相當廣闊的空間和相當部分人類的生活環(huán)境中生長起來的協(xié)調人與人、人與社會和人與自然關系的智慧成果，其法理獨具一格、源遠流長。惜乎我們的先賢未能使之系統(tǒng)化，提升為現代科學意義上的法理學。但缺少了具有與西方對等意義上的法理學，是否亦意味著傳統(tǒng)中國就沒有自己的法理呢？

對此，我們有必要先了解“何謂法理”？雖然法理學著作和一些工具書對“什么是法理學”都有解釋，但對“何謂法理”卻很少有交待，有的亦是語焉不詳。筆者依據自己的理解，認為按中國人的思維，萬物皆有其理，正像物理為物之道理一樣，法理亦就是法的道理，或者說法的內在理據，亦即法的正當性。一旦人們將他們對法理的認識系統(tǒng)化進而提升為學說，即是法理學。由此觀之，傳統(tǒng)中國沒有系統(tǒng)的法理學，但不能說沒有法理，可以說傳統(tǒng)中國的法理是我們的先賢關于法的基本問題的實踐理性和歷史經驗的凝結，是作為一種秩序文明的中華法系的共通原理。對此，早在1902年，梁啟超先生在他的《中國法理學發(fā)達史論》的開篇中即已指出：“近世法學者稱世界四法系，而吾國與居一焉?！乙詳等f萬神圣之國民，建數千年綿延之帝國，其能有獨立偉大之法系，宜也。然人有恒言，學說者事實之母也。既有法系，則必有法理以為之原?！睏铠櫫蚁壬嗾f：“中國幾千年法律思想演進的情形并不像一般所理想的那樣貧乏。實際上中國法律思想的范圍牽涉得很為廣大，內容的意蘊很為宏深，問題很為繁多，不是只懂法學而不熟悉史事的人所能窺其究竟，亦不是專攻歷史不嫻法學的人所能賞識?！苯裉煳覀円骄恐袊鴤鹘y(tǒng)法理，仔細品味這段話確有溫故知新的啟發(fā)。

如上所說，傳統(tǒng)中國的確沒有經由形式邏輯建構起來的，亦即近代西方式的法理學體系，但確實有著豐富深厚的法理。否則，我們就無法理解傳統(tǒng)中國完備的法律體系和有序的司法運作是建立在什么道理之上的？中華法系作為世界五大法系之一的正當性依據又何在？而任何一個法系沒有系統(tǒng)的理論和正當性依據是不可能成立和存在的。所以，筆者認為中國傳統(tǒng)法理不僅表現和滲透在中國傳統(tǒng)法的思想、制度和實踐中，還廣泛存在并扎根于中國傳統(tǒng)的思想體系中，亦即中國傳統(tǒng)法理與中國傳統(tǒng)的政治和文化哲學具有內在的貫通性。這表明中國傳統(tǒng)法理是中國傳統(tǒng)思想體系的一部分，所以，單從法的角度看，似乎它的法理很薄弱，但這是不正確的。因為中國傳統(tǒng)思想是一個宏大的有機整體，傳統(tǒng)法理不僅是這個思想體系的一部分，而且還是這個體系有機不可分的一部分，所以必須將它置于整個思想體系中來理解，只有這樣才符合事實。而一旦將它置于中國思想體系中來理解，它的法理意味就豐富和深邃了（有如前面所提到的中國傳統(tǒng)法中的仁義問題），只是由于傳統(tǒng)中國沒有經由形式邏輯建構的法理學體系，所以，它的理論結構是隱存在相應的思想、制度和實踐中的，我們的任務就是要把這個隱存的理論結構揭示和呈現出來。

如何來揭示和呈現？這是困難同時亦是價值所在。筆者現在所能想到和試行的辦法是，依據材料合理闡釋，亦即在有根據的基礎上，從法史中抽繹法理，用法理來解讀法史，最后經由合邏輯的推理加以梳理和建構。事實上，在其他領域中已有先行和成功者，如先賢著《易傳》呈現《易經》的卦理（結構），馮友蘭先生呈現中國傳統(tǒng)哲學理論，葛瑞漢教授呈現中國道德哲學中的準三段論等。這意味著前輩的先行和成功，不僅給我們以啟示和激勵，亦已為我們指明了方向。