本刊記者 焦艷

“在小小的花園里面挖呀挖呀挖，種小小的種子開小小的花……”

歌謠《小小花園》最近火爆網(wǎng)絡(luò)，魔性洗腦的曲調(diào)加上簡單的手指操吸引了不少網(wǎng)友爭相模仿。

憑借翻唱這首童謠，多位幼兒老師也因此走紅。其中典型代表是杭州的桃子老師和湖北武漢的黃老師，僅僅一周時(shí)間，桃子老師直播平臺漲粉100萬，黃老師漲粉400萬。幾位幼教老師在走紅的同時(shí)，也被網(wǎng)友質(zhì)疑其并非《小小花園》歌謠的原創(chuàng)作者，同時(shí)這首童謠也引發(fā)網(wǎng)友翻唱改編，各種二次創(chuàng)作視頻在網(wǎng)上持續(xù)熱傳。

《小小花園》歌謠深陷侵權(quán)之爭

記者了解到，《小小花園》這首兒歌并不是黃老師的原創(chuàng)，她只是演唱者。通過查詢相關(guān)視頻，2021年，某平臺賬號“@王小玲”就發(fā)出過“挖呀挖”的歌詞。2023年5月5日凌晨，“@王小玲”在其直播間介紹，這首歌的歌詞由她最早改編而成，并取名為《小小花園》。從公開信息來看，黃老師、桃子老師均非《小小花園》原創(chuàng)者，“@王小玲”也只宣稱她是改編者。公開資料顯示，《小小花園》是由蘇蘇作詞、作曲、編曲。

從網(wǎng)上流傳《小小花園》短視頻來看，其表現(xiàn)形式融合了背景音樂、文字念白以及手指操。華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師黃武雙認(rèn)為，將上述音樂、念白作為商業(yè)性使用，涉嫌侵害他人著作權(quán)。視頻中，主播使用他人音樂作品作為背景音樂涉嫌侵犯他人作品的表演權(quán)，將他人念白用于“挖呀挖”視頻也涉嫌侵犯作品的表演權(quán)，如果未經(jīng)作者許可、擅自改編作品還涉嫌侵犯作品的改編權(quán)。

國家知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)(河南)基地常務(wù)副主任、鄭州大學(xué)法學(xué)院(知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院)張德芬教授接受記者采訪時(shí)表示，如果幼教老師作為線下課堂教學(xué)播放或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，并在視頻中注明作品名稱、作者姓名，屬于合理使用的情形，不構(gòu)成侵權(quán)。但作為線上直播還涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)問題，幼教老師沒有經(jīng)過《小小花園》著作權(quán)人的許可授權(quán)，在直播間演唱其作品供公眾在個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)瀏覽觀賞，已經(jīng)超過了課堂教學(xué)合理使用的范圍，涉嫌侵犯其表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

未經(jīng)授權(quán)直播翻唱涉嫌侵權(quán)

當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)直播中未經(jīng)許可翻唱他人歌曲的行為，一些熱門短視頻未經(jīng)版權(quán)方授權(quán)的音樂、視頻素材比比皆是，侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)隱含其中。此次網(wǎng)絡(luò)質(zhì)疑除對誰是“挖呀挖”原版爭論不下外，有網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)發(fā)送視頻之一的黃老師在爆火之后開始了多場直播。視頻截圖顯示，直播觀看人數(shù)都在10萬+，而且各種打賞不斷。在很多人的觀念里，直播中翻唱歌曲或者播放背景音樂是再正常不過的事情，但是事實(shí)上，這樣的行為已經(jīng)涉嫌侵權(quán)。

“未經(jīng)原創(chuàng)作者授權(quán)許可的情況下，在直播或者短視頻中進(jìn)行表演，可能會涉嫌侵犯著作權(quán)人多種權(quán)利內(nèi)容?！睆埖路艺f，著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)有署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán);財(cái)產(chǎn)權(quán)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)等。就人身權(quán)而言，如果主播在演唱過程中未表明演唱歌曲的詞曲作者，涉嫌侵犯其署名權(quán);如果主播對歌曲的修改偏離原歌曲的主題，涉嫌侵犯其保護(hù)作品完整權(quán)。就財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，沒有經(jīng)過著作權(quán)人許可，在直播中翻唱其歌曲或者播放背景音樂，不僅侵犯著作權(quán)人表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，還侵犯了著作權(quán)人的改編權(quán)。黃武雙認(rèn)為，在直播中演唱他人成名曲引流帶貨，涉嫌侵犯他人作品的表演權(quán)。原創(chuàng)作者作為著作權(quán)人可以起訴維權(quán)，要求停止表演并賠償損失。

如果改編者發(fā)現(xiàn)被模仿了，可以維權(quán)嗎?黃武雙說，當(dāng)原創(chuàng)作品在未經(jīng)同意授權(quán)的情況下，被第三方擅自改編，盡管可能涉嫌侵犯他人作品的著作權(quán)，但是根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第二條的相關(guān)規(guī)定，一個創(chuàng)作只需要滿足科學(xué)藝術(shù)文化領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式復(fù)制，其改編后的作品，仍然受到著作權(quán)法保護(hù)。此外，作為改編者發(fā)現(xiàn)其改編的作品被模仿后也可以維權(quán)。第三人在使用改編的作品之前，除了應(yīng)征得改編者的同意之外，還應(yīng)征得原作品著作權(quán)人的同意。

然而，無論贏利與否，“網(wǎng)紅”和直播平臺的傳播行為都具有商業(yè)性質(zhì)。對于那些沒有贏利行為的直播者，是否依然需要獲得授權(quán)?在什么情況下可以合理使用作品呢?

張德芬以在網(wǎng)絡(luò)直播中演唱音樂作品為例指出，“對于一些直播中未經(jīng)授權(quán)使用作品的行為，著作權(quán)人可能會因?yàn)榉N種原因而放棄追究涉嫌侵權(quán)者的責(zé)任，比如考慮到直播者只是演唱了作品的片段、演唱次數(shù)較少、演唱水平一般或者直播的影響力有限等。但不能說這種行為不構(gòu)成侵權(quán)，是否追究侵權(quán)者的責(zé)任完全取決于著作權(quán)人的意愿。但是，如果直播者對他人作品的使用是基于介紹、評論目的的使用或是轉(zhuǎn)換性使用，并且指明作者姓名、作品名稱、作品來源，則構(gòu)成合理使用，這種情況下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”。

平臺方須擔(dān)起“把關(guān)人”責(zé)任

憑借網(wǎng)絡(luò)短視頻、直播平臺的火爆，讓許多素人在短時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)身成為吃播、旅游、游戲、舞蹈、音樂等領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)紅人。有數(shù)據(jù)顯示，2019年1月至2021年5月，12426版權(quán)監(jiān)測中心對10萬名原創(chuàng)短視頻作者的作品進(jìn)行監(jiān)測，其中92.2%的獨(dú)家作者和63.7%的非獨(dú)家原創(chuàng)作者被侵權(quán)，平均每件原創(chuàng)短視頻被搬運(yùn)(盜版)了5次。

而我們經(jīng)常碰到的“搬運(yùn)”“切條”“X分鐘帶你看完一部劇”“一集一部電影”等，就是涉嫌侵權(quán)的典型代表?，F(xiàn)實(shí)中，由于發(fā)現(xiàn)難、舉證難、索賠難，對版權(quán)侵權(quán)行為的懲治力度不夠，導(dǎo)致版權(quán)保護(hù)還有很長的路要走。

平臺該如何履行責(zé)任?如何保障權(quán)利人利益?如何創(chuàng)新商業(yè)模式，讓原創(chuàng)者、使用者和平臺實(shí)現(xiàn)多方共贏?這些都還需要實(shí)踐的深入探索和制度層面的持續(xù)完善。

當(dāng)下算法技術(shù)正代替人工手段參與到線上內(nèi)容的推薦分發(fā)和侵權(quán)處理之中，例如算法推薦、算法通知、算法刪除等。在算法推薦技術(shù)的加持下，在線內(nèi)容侵權(quán)無論是在傳播規(guī)模還是損害影響上都與過去不可同日而語。張德芬說，“隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，對平臺治理能力的要求越來越高。在這一背景下，傳統(tǒng)的‘通知——刪除’規(guī)則實(shí)際上已經(jīng)不足以應(yīng)對當(dāng)下日益嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題”。

據(jù)了解，目前從行業(yè)實(shí)踐來看，國內(nèi)主要的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都已經(jīng)主動采用過濾技術(shù)，阻止侵權(quán)內(nèi)容在其平臺上的傳播。在司法實(shí)踐中，各地法院系統(tǒng)在平臺版權(quán)保護(hù)責(zé)任方面也不再局限于簡單、被動的刪除措施，而是普遍要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)合理預(yù)防、事前過濾的必要措施，要求承擔(dān)更高注意義務(wù)。

張德芬說，隨著廣大公眾法律意識、版權(quán)意識的提高，平臺更需要負(fù)起“把關(guān)人”的責(zé)任，利用技術(shù)手段使形式與內(nèi)容審查相結(jié)合，在收到侵權(quán)通知以后，不僅要履行移除侵權(quán)作品的義務(wù)，還應(yīng)該采取過濾技術(shù)檢測并阻止同一版權(quán)作品在未經(jīng)授權(quán)的情況下被再次上傳。從長遠(yuǎn)來看，短視頻、直播行業(yè)的健康運(yùn)行需要平臺方持續(xù)加大對正版內(nèi)容和原創(chuàng)內(nèi)容的采購和生產(chǎn)力度，通過與著作權(quán)集體管理組織達(dá)成許可，與著作權(quán)人展開合作的方式，營造內(nèi)容多元的版權(quán)生態(tài)。

黃武雙認(rèn)為，平臺應(yīng)主動采用版權(quán)過濾技術(shù)，通過該技術(shù)將大部分對侵犯著作權(quán)作品的使用過濾掉?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代如果能夠普遍采用過濾技術(shù)，將有助于保障作品著作權(quán)人的權(quán)利。對于商業(yè)模式創(chuàng)新，他認(rèn)為，需要探索出一套有利于促進(jìn)作品市場化使用的機(jī)制來推動演唱者付費(fèi)，比如引入著作權(quán)集體管理制度?！白髌纷髡邔⒅鳈?quán)授權(quán)集體管理組織管理，由集體管理組織向使用者收費(fèi)，這樣的設(shè)計(jì)有助于提升作品利用效率。當(dāng)下，我國集體管理組織管理成本較高，授權(quán)方式單一，所以大多數(shù)著作權(quán)人都選擇自己直接授權(quán)和維權(quán)?！秉S武雙建議，應(yīng)以現(xiàn)有法規(guī)為基礎(chǔ)，結(jié)合國內(nèi)及域外經(jīng)驗(yàn)，推動著作權(quán)集體管理組織更加市場化，幫助著作權(quán)集體管理組織發(fā)揮更大優(yōu)勢。